تعريف القانون

تعريف القانون:

• هو مجموعة من القواعد التي تنظم العيش ف يالجماعة و التي يجب على الكل احترامها احتراما تكفله السلطة العامة بالقوة ان اقتضى الحال.

الباب الاول مفهوم القاعدة القانونية و أقسامها   

الفصل الاول: القاعدة القانونية

تعريف: القاعدة القانونية حكم عام ينظم الحياة العملية للأفراد و الجماعات و تقرر العقاب المناسب على من يخالفها يفرض بالإكراه: و هدا هو المفهوم العام للقانون.

.    المبحث الاول: خصائص القاعدة القانونية

1 إنها قاعده عامة مجرده.

.   2- إنها قواعد إجتماعية

   3-  إنها تحكم سلوك الافراد في المجتمع

4- إنها قواعد ملزمة     

• المطلب الاول: قاعدة عامة ومجردة

القواعد القانونية كأية قواعد أخرى تتسم بصفة العمومية والتجريد.

التجريد: تجريد القاعدة القانونية أي انها غير شخصية لا تتعلق بشخص معين بداته و لا بواقعة معينة بداتها بل الى كل الاشخاص الدين تتوافر فيهم الصفات الواردة بها و جميع الوقائع التي تتوفر فيها الشروط المحددة بها .

العمومية: تسري على جميع الاشخاص المخاطبين بحكمها و على جميع الوقائع التي تدخل في مضمونها .

امثلة : المادة 214 من م الاسرة: تحدد كمال الاهلية عند الاشخاص ب 18 سنة : قاعدو عامة و مجردة : تعتبر كل شخص دكر او انثى بلع هدا السن مخاطبا و كامل الاهلية الا ان يكون سفيها او محجورا .

مثال2: المادة 505 من القانون الجنائي تنص على ان كل من اختلس مالا مملوكا للغير يعد سارقا : هي قاعدة مجردة تسري على كل من يأخد منقولا مملوكا بغير ادنه و بنية تملكه و يعتبر سارقا بالفعل كل شخي أي كانت صفته و ايضا كيفما كان المسروق بصرف النظر عن كون حيازته شرعية ام لا.

    ولا يعني كون القاعدة القانونية عامة مجردة أنه ينبغي أن تطبق على الناس جميعا، فهي تظل تحمل هذا الوصف حتى لو كانت موجهة إلى فئة معينة من الأشخاص، مثل التجار أو الأطباء أو الصيادلة أو أعضاء هيئات التدريس بالجامعات، فالمهم في ذلك إن القاعدة القانونية تخطب هؤلاء الأفراد بصفاتهم وليس بذواتهم .

ملاحظة: قد تضيق فئة المخاطبين الى واحد مثلا رئيس الحكومة لكن تبقى ق قانونية لانهم مخاطبون بالصفة لا بالذات و ان خوطب بالذات يستنفد غرضه بمجرد التطبيق مثاله قرار تعيين موظف .

الفرق بين الامر او القرار و القاعدة القانونية 

الامر يقتصر على الحالة التي صدر بشأنها و ينتهي عند تطبيقه أي عدم توافر صفة العمومية و االتجريد و لا تكتسب صفة الدوام و الاستمرار عكس القاعدة القانونية التي تظل قائمة و لا تستنفد بالتطبيق لعدة مرات ....

لا يفهم من هدا ان القاعدة ابدية و منه ايضا القانون فهناك قواعد توضع مؤقته كزمن الحرب و كدا القانون متغير و ايضا يمكن استثناء مناطق في الدولة من تطبيق قاعدة و تطبق قاعدة اخرى الا ان هدا لا يزيل عنها العمومية و التجرد

نلخص مما سبق أن صفة العمومية والتجريد في القاعدة القانونية هي صفة فنية تتعلق بصياغة القاعدة القانونية وهي في نفس الوقت الوسيلة اللازمة لتحقيق مبادئ فلسفية مثل مبدأ سيادة القانون ومبدأ المساواة أمام القانون .

أهمية العمومية و التجريد

• مبدأ سيادة القانون و مبدأ المساواة بين احكامه

• تحقيق العدل بين الافراد

• الاعتبارات العملية التي تمكن من تطبيق القاعدة على اكبر قدر ممكن من الاشخاص و الوقائع.

خلاصة : العموم و التجريد صفتان متلازمتان فالتجريد يصاحب القاعدة عند الصياغة و العمومية عند التطبيق

المطلب التاني القاعدة القانونية قاعدة سلوكية:

المبدأ أن القاعدة القانونية توجد حيث يوجد مجتمع، وهو لازم لتنظيم ما ينشأ بين افراد هذا المجتمع من علاقات وروابط.

والرابطة أو العلاقة تستلزم قيام مظهر خارجي لسلوك الافراد , وهذا السلوك الظاهر هو موضوع القاعدة القانونية وهدفها.

ولذلك فإن القانون لا ينفذ الى ما استقر في النوايا والصدور ، ولا يحفل بالمشاعر طالما انها لم تترجم الى سلوك في العالم الخارجي

فالقانون لا يهتم بالحقد الدفين ، بل يتدخل لوقوع السلوك الضار الذي يتخذ مظهرا خارجيا ضارا.

    فمثلا فإن مجرد تفكير شخص ما في ارتكاب جريمة والتصميم عليها لا يجعل هذا الشخص واقعا تحت طائلة القانون ما دام أن هذا التفكير لم يظهر في الخارج بأعمال مادية ظاهرة تدل عليه .

ومع ذلك فقد يهتم القانون بالنوايا ويترتب عليها أثرا في بعض الاحيان ، ومن ذلك ما تضمنته احكام قانون العقوبات من تشديد عقوبة القتل العمد من المؤبد392 ق ج الى الاعدام مادة 393 ق ج ، وذلك اذا اقترن فعل القتل بسبق الاصرار و الترصد، ومع ذلك يجب ان نلاحظ ان النية وحدها لاتكفي دائما، بل يجب ان يسند النية فعل مادي ، أي سلوك خارجي ظاهر.

خلاصة: القاعدة القانونية دورها تقويمي و تهدف الى توجيه السلوك وجهة معينة و لا تقر ما هو كائن خصوصا عندما تتضمن تكليفا كالنهي او الامر و الالزام بالإرجاع او التعويض .

المطلب الثالث : القاعدة القانونية قاعدة اجتماعية.

    القانون ظاهرة اجتماعية لا يتصور الا بوجود مجتمع و يفقد علته ادا لم يكن الانسان في جماعة تربطه بأعضائها روابط تحتاج الى التنظيم و ضبط مصالح الناس المتعارضة. هدا المجتمع يجب فيه الاستقرار والارتباط ما بين مكوناته ووحدة الهدف. والقانون   أقدم من المجتمع حيث انتقل من الاسرة الى القبيلة الى المدينة اخيرا الى الدولة أي المجتمع المعاصر، مند العهد اليوناني

آثار الصبغة الاجتماعية للقانون  :

   الطبيعة المتغيرة للقانون: تتطور و تتغير بفعل التطور المجتمعي في جميع المجالات الاقتصادية السياسية و القيم الحضارية و الاخلاقية السائدة مما يؤدي الى اختلاف القانون بين الدول نظرا لاختلاف تقدم و تطور كل مجتمع .

المطلب الرابع القاعدة القانونية قاعدة ملزمة :

الفقرة الاولى: مفهوم الجزاء

كي تحقق القاعدة القانونية الهدف منها وهم تنظيم العلاقات بين الافراد في المجتمع وإقرار الأمن فيه ، فإنه يلزم أن تكون هذه القاعدة ملزمة. ومعني كون القاعدة القانونية ملزمة أنها تقترن بجزاء توقعه السلطة العامة على من يخالف حكمها ادن تستمد قوتها من التكليف و الامر، الدي يقابله المخاطب اما بالرضى نتيجة تطابق القانون مع قواعد اجتماعية اخرى كالدين و الاخلاق، او الطمأنينة و الاستقرار الازمين لنمو المجتمع بالحكم او الخوف الدي يعتبره بعض الفقهاء و منهم السنهوري الدي يعتبره المسألة الاساسية في احترام الناس للقانون خوفا منه لا حبا فيه .و قد اعتبروا ان الجزاء ليس ركنا من اركان القاعدة القانونية، و تم طرح هدا التوجه بالاستدلال بوجود قواعد قانونية معترف بصفتها دون وجود جزاء كالقانون الدستوري

الفقرة الثانية : خصائص الجزاء .

. الجزاء يكون حالا: حالا غير مؤجل يطبق بمجرد ارتكاب المخالفة القانونية لما له له من تاثير على المخاطبين لاحترام القانون  1

2- الجزاء يكون ماديا: مادي او حسي يتخذ مظهرا خارجيا يتجسد في الإجبار الذي يصيب المخالف سواء في ماله او جسمه او يقيد من حريته خلاف القواعد الاخرى كالتقاليد و الاخلاق التي تقتصر على الجزاء المعنوي.

3- الجزاء توقعه السلطة العامة: سعيا الى تحقيق العدل يتكفل المجتمع مجسدا في الدولة و السلطة الى توقيع الجزاء ، عكس الجزاء الموقع من طرف الخواص يكون خلطا ما بين فكرة الجزاء و الانتقام الفردي.

.  4- الجزاء يكون محددا: يكون متضمنا في القانون من غير انتظار وقوع الفعل للتفكير في الجزاء

الفقرة الثالثة: تقسيم القاعدة القانونية من حيث الجزاء

. 1- القواعد قوية الجزاء: تتسم على ايقاع جزاء جنائي و اخر مدني لمخالفتها منه الجرائم

. 2- القواعد عادية الجزاء: يكون الجزاء كافيا لإزالة أثر المخالفة مثاله القاعدة الملزمة بأداء دينا و الحجز

3- القواعد ضعيفة الجزاء يكون الجزاء المتضمن غير كاف لازالة المخالفة التي وقعت منه القانون النانع للقمار، كان الاجدر ان يكون الجزاء بطلان دين القمار و عدم الالتزام بوفاء هدا الدين و تمكين من قام بالوفاء به باسترداده

. 4- القواعد الناقصة: القواعد التي يغيب فيها الجزاء منه القانون الدستوري

فالجزاء يعني الضغط على إرادة الافراد لحملهم على احترام قواعد القانون. فليعلم الشخص الذي لن يحترم قواعد القانون انه سيوقع عليه جزاء ما نتيجة لسلوكه هذا. وبهذا يكون الجزاء هو الأثر على مخالفة القواعد القانونية.

. المبحث الثاني :علاقة القاعدة القانونية بالقواعد الاجتماعية الاخرى

تسعى القاعدة القانونية الى ترسيخ سلوك الواجب اتباعها في المجتمع و تتشارك في دلك مع عديد من القواعد وهي :

• المطلب الاول : القواعد القانونية و قواعد الاخلاق

   الاخلاق مجموعة من المبادئ و القيم المستقرة في ضمير الجماعة و التي تضع حدا بين الشر و الخير. هده القواعد واجب الامتثال لها و لو تعارضت مع رغبات الافراد و نزواتهم، و تقترن بجزاء يتجلى في رد الفعل الاجتماعي الدي يتعرض له المخالف، هده القواعد تنشأ نتيجة سيادة مبادئ دينية و افكار سياسية و اقتصادية و اجتماعية، كما انها تلتقي مع القواعد القانونية مثلا في معاقبة الاخيرة لانتهاك الآداب الفصول 483 إلى 496 من ق ج و عدم مشروعية السب الفصل 62 ق ل ع و الفصل 72 ق ل ع الذي ينص على رد ما دفع بسبب مخالف للأخلاق الحميدة الا ان هدا الاتقاء ليس دائما فكل في مكانه والفوارق بينهما تتجلى في النطاق و الغرض او من حيث الجزاء.

الفقرة 1 : النطاق :

اولا : نطاق القواعد الاخلاقية اوسع نطاقا من القواعد القانونية فنطاقها يشمل الاخلاق الشخصية او الفردية و هي واجب الانسان نحو نفسه، و الاخلاق الاجتماعية و هي واجب الفرد اتجاه غيره في حين القواعد القانونية لا تضم الا علاقة الفرد بغيره فقط مما يجعله قاصرا على كل ما تقضي به الاخلاق بترسيخ الفضائل و اجتناب الاخلاق الدميمة كالنفاق و الكذب الا في حالات قليلة كشهادة الزور الفصول 368 الى 372 من قج و التزوير ف 334 ق ج و البلاغ الكاذب ف 374 و 375.

تانيا: القانون يتناول مسائلا بالتنظيم كقانون السير و القوانين الجمركية و قواعد التحفيظ الا انها بالنسبة للأخلاق امور تقتضيها ضرورات الحياة داخل الجماعة .

ثالثا : تعارض القاعدة القانونية مع الاخلاقية مثاله حيازة عقار غير محفظ نتيجة استغلاله مدة من الزمن و تساقط الدين بالتقادم

الا ان هدا لا يعني عدم التقاء هده القواعد و القواعد القانونية اغلبها تقرها الاخلاق منها تجريم السرقة و خيانة الامانة و حسن النية في التعاملات المالية و ابطال العقود المنافية للأخلاق هده الصلة تتزايد بالتطور و التقدم المجتمعي فبعض الواجبات الاخلاقية تحولت الى قواعد قانونية منه الالتزام بالتعاون بين المتعاقدين بعد ان كان واجبا اخلاقيا.

الفقرة 2: الغرض

القاعدة الاخلاقية تسعى الى:

* غرض القاعدة الاخلاقية غرض القاعدة القانونية

*الوصول بالفرد الى مرتبة الكمال و العدالة المطلقة عن طريق الخير و الابتعاد عن الرذائل.

في مثال الرشد: الشخص الكامل المثالي نموذجا لا على الواقع للوصول الى السمو والكمال

تعتبر النوايا والبواعث الداخلية دون السلوك الخارجي للفرد كلوم الشخص على الحسد

- * قطعية و نفعية و اجتماعية تستهدف نفع المجتمع بتنظيم الروابط الاجتماعية بين الافراد للصالح العام

تقيم الحكم على الواقع و الشخص العادي السوي نموذج فاعتبرت الرشد في 18 سنة و لم تعتمد النضج العقلي لاعتبار الاهلية انما اكتفت بالظاهر . الاهتمام بالسلوك الخارجي للفرد دون النوايا او السلوك الداخلي فلا عقاب للحسد مثلا او الحقد.

خلاصة : ادن القواعد الاخلاقية تعتد بالسلوك الداخلي و الخارجي للفرد عكس القانون الدي يرتبط اساسا بالسلوك الخارجي و يعتد بالداخلي ادا اقترن بأفعال لتشديد العقوبة او تخفيفها جنائيا او لإبطال العقود مثلا ادا شاب ارادة المتعاقدين عيب من عيوب الرضى مدنيا.

الفقرة3: الجزاء:

جزاء القاعدة الاخلاقية جزاء القاعدة القانونية

-- مادي محسوس تتولاه السلطة العامة تنفيذه بفعل التكليف الدي لا يعطي خيارا للمكلف

-- معنوي يكون غالبا بتأنيب الضمير و استنكار الناس فيعتبر القاضي هو الضمير و المتهم هو النفس يكمنان داخل الفرد

فرغم دلك فهناك صلة وثيقة بين الاخلاق والقانون  فهناك قواعد قانونية تستلهم من القواعد الاخلاقية و الاخيرة تجدها تنطبق على بعض القواعد القانونية دون ان تشير اليها مثاله قانون السير مما له من مسعى الى حفظ ارواح الناس.

• المطلب الثاني : القواعد القانونية و قواعد الدين

   قواعد الدين مجموعة من القواعد المنزلة من عند المولى تعالى على رسوله الكريم ليبلغها الى الناس للالتزام بأحكامها الاخيرة تنظم علاقة الفرد بنفسه و بغيره تتفق مع القانون في المخاطب و الزامية قواعدهما و هدفها تنظيم السلوك الافراد اما اختلافهما...

الفقر1: المصدر :

مصدر القاعدة القانونية مصدر القاعدة الدينية

وضعها البشر لما في دلك من قصور و محدودية و تعريض للأهواء و الخطأ و النسيان

مصدرها الاهي و مبلغها خير البرية

الفقر2: النطاق

نطاق القاعدة القانونية نطاق القاعدة الدينية ضيق مقتصر على تنظيم علاقة الفرد بالخرين خاصة في المعاملات اوسع نطاقا تنظم سلوك الفرد بخالقه و بنفسه و بغيره من الافراد

الفقر3: الغاية

غاية القاعدة القانونية غاية القاعدة الدينية

الامن و الاستقرار في المجتمع فقط الخير و النظام و السمو بالسلوك نحو الكمالقاعدة سلوكية اساسها النتحلي بمكارم الاخلاق كواجب و التزام ديني مفروض

الفقرة4: جلب المصالح ودرء المفاسد

القاعدة القانونية القاعدة الدينية

لا تأخذ الا بدرء المفاسد لمنع الافعال المحرومة و المخالفة هي فقط ما له ضرر مباشر على الافراد او الامن العام فلا تعاقب على شرب الخمر باعتباره مذهبة للعقل انما على السكر ادا كان علنيا درء المفسدة و جلب المصلحة: عند التعارض تدفع المفسدة اولا

الفقرة5: الوظيفة

القاعدتان تستهدفان صون حرية الافراد و مصالحهم الخاصة و حفظ الامن ي المجتمع و اقرار النظام و المصلحة العامة فالدينية تهتم اكثر بالمصلحة العامة عكس القانون التي تتغير حسب التوجه الفردي الاشتراكي او الراسمالي مثاله الربا التي يقرره القانون بما فيه مصلحة فردية لصاحب المال و ضرر للمقترض

الفقرة6: الجزاء اهم الاختلافات

القاعدة القانونية القاعدة الدينية

   انواع مختلفة من الجزاء الاني توقعه السلطة العامة و يمكن استعمال الحيل للحيلولة دون وقوعه الجزاء مؤجل الى حين تقوم الساعة فتعتمد على الدعوة و الاقناع كل على حسب عمله سيحاسب

الفقرة7: قواعد المجاملات و العادات و التقاليد

 هي عادات ألفها الناس بينهم لإقامة الصلات الاجتماعية فيما بينهم و ترسم شكل العلاقات بينهم كالتهنئة و التعزية المواعيد و المظاهر قواعد الفها الناس اصبحت اجتماعية جزاء عدم اتباعها الاستنكار.

القاعدة القانونية القاعدة المعاملات و العادات و التقاليد.

المصدر التشريع تتصل بالعادات انها تعتبر العرف من مصادرها

ملزمة بزاء مادي

تسعى الى فرض النظام و الاستقرار غير موضوعة من احد سوى اطراد الناس عليها و تختلف من زمن لزمان و مكان لمكان.

غياب الالزام و الجزاء المادي فقط معنوي متروك لضمير الفاعل

الهدف اقامة الصلات و العلاقات الاجتماعية

رغم الاختلاف الا ان هناك معاملات و مجاملات ارتقت الى مصاق القواعد القانونية منها معاملات اعضاء السلك الدبلوماسي التي اصبحت موادا في القانون الدولي و منها الولوجيات لاصحاب الاعاقات التي نص عليها القانون.

الفصل الثاني: اقسام القاعدة القانونية

المبحث الأول: تقسيم القاعدة القانونية

المطلب الاول: من حيث الشكل: موضوعية و شكلية

•      القواعد الموضوعية تحدد الحقوق و الواجبات و كيفية نشوئها و اثارها و كيفية انتقالها و انقضائها و الجزاء المترتب عليها مثاله تلك المنظمة لحقوك و وواجبات البائع و المشتري في عقد البيع و فصول القانون الجنائي و عقابها فتشمل جميع فروع القانون العام و الخاص• القواعد الشكلية هي التي ترسم الطريق و تحدد الوسائل و الاجراءات الواجب الاتباع لكفالة احترام القاعدة القانونية فهما متكاملتان مثاله المسطرة المدنية و الجنائية

المطلب الثاني: من حيث الصياغة: مكتوبة و غير مكتوبة:

  كل قاعدة مصدرها يلةالتشريع فهي مكتوبة عدا دلك فهي غير مكتوبة مثاله القواعد العرفية، و في عصرنا هدا اصبحت جميع القواعد مكتوبة سوى بعض القواعد العرفية الا انه بالنسبة للقواعد الجنائية فلا اعتبار للعرف فيها، فتتميز المكتوبة بالدقة و التحديد فيما يخص المعاني ، لا تترك مجالا للتأويل و ان اقتضته في بعض الاحوال القليلة عكس الغير مكتوبة تفتقر الى دلك و هي تكون فقط مجرد معان مستقرة في ادهان الناس غير قابلة للتفسير

المطلب الثالث: من حيث الاتفاق و عدمه : امرة و مكملة:

القانون قواعده ملزمة فادا كانت تصبو الى تحقيق مصلحة عامة تكون امرة وان مصلحة خاصة يمكن ان تكون مكملة

فقرة اولى التعريف

القاعدة الأمرة :هي التي لا يجوز للأفراد الاتفاق على مخالفتها حيث يقع باطلا كل اتفاق على مخالفة حكمها، تتصل بالنظام العام و الآداب و الاخلاق و تحمي بعض الاشخاص في وضعية خاصة فهي تمثل ارادة المجتمع العليا في تنظيم نشاط معين على وجه خاص تتضمن امرا او نهي يعتبر قيدا مفروضا على ارادة الافراد و حدا لازما لحريتهم في مسائل معينة، دائرة نشاطها يخضع فيه الافراد لسلطان القانون و يغيب سلطان الاردة فيها لان الالزام فيها مطلق مثاله القواعد التي تجرم القتل لا يمكن لشخصين الاتفاق على قتل احدهما للأخر و القاعدة التي تحدد شروط الزواج و اتاره آمرة لا يجوز مخالفتها او الاتفاق على عكسها.

العبرة في القواعد الامرة ليس الامر او النهي او الإباحة فقواعد القانون سواء امرة او مكملة تتضمن الامر او النهي او الإباحة انما العبرة في الامرة هي عدم مخالفتها.

القاعدة المكملة : هي تلك القواعد التي يجوز للمخاطبين الاتفاق على مخالفة مقتضياته ، يكون فيها سلطان الإرادة هو الأساس ،فهي تسمى كدلك لانها تكمل اتفاقات الافراد فيما لن تتضمنه و تسمى المفسرة امثاله الفصل 577 من ق ل ع ّالبيع معجل الثمن ىيلتزم المشتري بدفعه وقت التسليم يطبق هدا الحكم ان سكت المتعاقدان على مخالفته ، و ان اتفقا على مثلا ان يكون التمن دينا او دفعات لم يبطل دلك العقد او الاتفاق مثاله ان لم يشر متعاقدين الى واجب الكراء فسر انهما يوافقان على اجرة المثل.

فقرة ثانية: صفة الالزام في القواعد المكملة.

الالزام تتوافر لجميع القواعد القانونية الامرة و المكملة لكن اختلاف الفقهاء حول الزامية المكملة جدلا و بين امكانية الاتفاق على مخالفة حكمها؟

بعض الفقهاء يرى ان التعارض ليس الا ظاهريا و ليس حقيقيا، و البعض يرى ان القواعد المكملة تشريعات امرة بشكل غير مباشر هي قواعد اختيارية اولا تو ملزمة نهائيا أي ان سكت المتعاقدين عنها اصبحت ملزمة بعد ان كان اختياريا.

و الرأي الراجح ان القواعد المكملة قواعد قانونية ملزمة من وقت نشوئها مثل الامرة لكن الفرق انه لتطبيقها لابد من شروط و من شروط الزامها عدم الاتفاق على مخالفة احكامها يعني ان اتفق على مخالفتها اصبح التفاق الجديد ملزما و القاعدة مكملة و ان لم يتفق على مختلقتها اكتسبت صفة الامرة.

فقرة ثالثة: معايير التمييز بين القاعدتين

اولا: المعيار اللفظي أو الشكلي: تعتمد على الفاظ النص، نستشف منه ما يروم اليه المشرع مثلا لفظ "لا يجوز" و " و يقع باطلا كل اتفاق يخالف دلك" تفيد الالزام و لا يجب الاتفاق على مخالفتها مثاله كل القواعد المتضمنة في القانون الجنائي، و ايضا الفصل 870 من ق ل ع الدي ينص على ان اشتراط الفائدة بين المسلمين باطل و مبطل للعقد الدي يتضمنه ....." و عندما تكون القاعدة المكملة تستعمل الفاظ مثل "ما لم يتفق على غير دلك"" ما لم يوجد اتفاق او عرف او عادة تقضي خلاف دلك.

ثانيا: المعيار المعنوي او الموضوعي او المرن قد لا تفصح ألفاظ القاعدة في بعض الاحيان عن كونها امرة او مكملة فينظر الى الاساس الدي أنبني عليه الحكم الوارد فيها، و مدى اتصاله بالمصالح الاساسية للمجتمع او عدم اتصاله بها، فتعتبر امرة ادا تعلقت بالنظام العام او الآداب و مكملة ادا كانت غير دلك.

الا انه يؤاخد عليه انه لا تعريف لما هية النظام العام و الاداب اد يعتبرها بعض الفقه انه تعبر عن الاسس الاقتصادية و الاجتماعية و الاخلاقية التي يقوم عليها المجتمع ، الا ان المفهومين فكرة مرنة تختلف باختلاف الزمان و المكان تبعا لاختلاف الافكار السائدة في المجتمع، فما يعتبر كدلك في بلد او زمان لا يعتره في بلد او زمان مثلا التعدد مخالف للنظام العام في بلد لا يعتبره في اخر، مثلا الملكية الفردية ممنوعة في بلدان اشتراكية عكسه في بلدان راسمالية.

لدلك ترك المشرع للقاضي سلطة تقديرية لهدا الامر تحت رقابة محكمة النقض، فمفهوم النظام العام نجده في جميع فروع القانون العام فنجد القواعد المتعلقة بالحريات العامة التي كفلها الدستور هي من النظام العام مثلا لا يمكن التنازل عن حرية العقيدة او تنقله اما في فروع القانون الخاص نجد العلاقات تنقسم الى قسمين:

01) علاقات الاحوال الشخصية: تشتمل على حالة الشخص و اهليته و الاسرة فبديهي ان ان تكون قواعده من النظام العام كالزواج و الطلاق و النفقة و الحضانة و النسب.

02) المعاملات المالية: الاصل تنظيمها متروك لحرية الافراد لا تتعلق قواعدها غالبا بالنظام العام لانها مكملة لارادة المتعاقدين و رغم دلك نجد المشرع حسم في بعضها بجعلها امرة كحرية تداول الاموال كالفصل 978 ق ل ع " لا يجبر احد على البقاء على حالة الشياع، و يسوغ دائما لاي واحد من المالكين ان يطلب القسمةو كل شرط يخالف دلك يكون عديم الاتر" .

أما الاداب فتتعلق بالاسس الاجتماعية و الاخلاقية السائدة في المجتمع في وقت معين وللقاضي سلطة واسعة في تقديرها و اعتبار القاعدة امرة ام مكملة تبعا للأفكار السائدة في المجتمع لا افكاره

المبحث التاني:اقسام القانون:

رغم اختلاف الفقهاء اجمع الجميع ومند عهد الرومان على تقسيم القانون الى خاص و عام للتمييز بين الدولة و السلطان و بين الافراد الداتيين، و معياره يرتكز على وجود الدولة او عدمه كطرف في العلاقات القانونية فان كانت صاحبة السيادة اعتبر قانونا عاما و ان لم تكن اعتبرت قانونا خاصا.

تعريف:القانون العام مجموعة من القواعد التي تنظم العلاقات التي تكون فيها الدولة صاحبة السيادة و السلطان .

القانون الخاص مجموعة من القواعد التي تنظم العلاقات بين الافراد العاديين بعضهم مع بعض او مع الدولة حالة اعتبارها غير صاحبة سيادة و سلطان.

المطلب الاول: معايير التمييز بين القانون العام و الخاص:

فقرة اولى: معيار القواعد الامرة و المكملة او معيار الراجع الى السيطرة و سلطان الارادة: قواعد القانون العام امرة لا دخل لارادة الاطراف في تغييرها و لا مخالفة احكامها فهو قانون الخضوع و السيطرة قانون امر يجبر على التنفيد بالقوة يكون وسيلته القرار الاداري عكس القانون الخاص قواعده مكملة يعتمد على سلطان الارادة وو سيلته هي العقد.

الا ان هدا المعيار يؤاخد عليه القصور لان القانون الخاص يحتوي على قواعد امرة لا يجوز مخالفة احكامها ، و كدا تقليص مجال مبدأ سلطان الارادة بين الافرادة

فقرة ثانية: المعيار المستند الى المصلحة التي تستهدفها القاعدة القانونية: اصله من القانون الروماني مضمنه ان القانون العام يروم الى تحقيق المصلحة العامة بينما الخاص الى تحقيق المصلحة الخاصة.

الا انه ايضا ليس دقيقا بما فيه الكفاية فحماية المصلحة الخاصة للافراد يؤدي بالضرورة الى تحقيق الصالح العاممنه جريمة القتل تتعلق بمصلحة الفرد الا انهااعتداء على النظام العام مما يجعل المصلحتين تتداخلا بشكل يصعب التفريق بينهما ك العلاقة بين المشغل و الاجير.

ورغم محاولة المشرع يائسا ادخال بعض التعديلات على اعتبار المصلحة العامة المباشرة و الغير مباشرة، فكل القواعد تحقق الولى اما المصلحة العامة المباشرة لا تحققها الا قواعد القانون العام.

ادن يكون القانون عاما ادا كان احد الاطراف دا سلطة عامة دات سيادة تسعى الى تحقيق مصلحة عامة مباشرة باستعمال وسائل القانون العام امتيازاته لتحقيق دلك ماعدا دلك يعتبر خاصا.

فقرة ثالثة: معيار اطراف العلاقة القانونية: مفاده انه ادا كانت الدولة طرفا في العلاقة القانونية تطبق قواعد القانون العام و اداكان الاطراف اشخاص طبيعيين او معنويين تطبق قواعد القانون الخاص

لكن يؤخد على هدا المعيار انه و ان كان صحيحا في بعض الاحيان الا انه ليس كدلك في حالات

• لعدم اتفاقه مع مفهوم الدولة في المجتمع الحديث : لا ن دورها لا يقتصر على الامن بل اصبحت تتدخل في جميع اوجه الانشطة الاقتصادية و الاجتماعية و التقافية.

• ولان الدولة لا تعتبر في جميع العلاقات صاحبة سيادة و سلطة وانما قد تكون شخصا معنويا مثله عندما تقوم ببيع اراضي خاصة لها او ايجارها فلا ليس من الضروري تطبيق قواعد القانون العام.

فقرة رابعة: معيار المستند الى موضوع العلاقة محل التنظيم: مفاده ان القانون العام لا يطبق على العلاقات غير المالية و الخاص يطبق فقط على العلاقات المالية الاانه يؤخد عليه عدم الدقة لان القانون العام ينظم علاقات مالية ك الضرائب و الملك العام و الخاص للدولة و العكس القانون الخاص ينظم علاقات مجردة عن الطابع المالي كالاحوال الشخصية .

فقرة خامسة: معيار المستند الى جزاء القاعدة القانونية: القانون الخاص يتوقف على لجوء الشخص للقضاء للحصول على حقه عكس القانون العام الدي يطبق بشكل فوري دون اللجوء الى القضاء كما هو الحال للقرارات الادارية التي تكتسي صبغة التنفيد فور العلم بها.

فقرة سادسة: معيار المستند الى صفة أطراف العلاقة القانونية:مفاده ان القانون العام يكون احد اطرافه على الاقل شخصا يملك السلطة و السيادة و يعمل بمقتضاها اما الخاص اطرافه اشخاص طبيعيين او معنويين عاديين و لو كانت لهم صفة غير دلك الا انهم لا يدخلون بهده الصفة،حيث مثلا الدولة عندما تبيع ملكا خاصا لها اة تؤجره تطبق قواعد القانون الخاص و عندما تنتزع حيازة عقار تطبق قواعد القانون العام، أي عندما يمارس الشخص السيادة فانه يصبو لتحقيق المصلحة العامة و ما يقتضيه دلك من تضحية بالمصالح الخاصة و عند ةما يريد نحقيق مصلحة خاصة تطبق القانون الخاص.

ادن الاتجاه الراجح هو هدا المعيار ووفقه التمييز بين قواعد القانون العام و الخاص يكون بالنظر الى الصفة التي دخل بها الشخص في العلاقة القانونية اداكان احد طرفي العلاقة على الاقل شخصا يتمتع بالسيادة و السلطة يهدف الى تحقيق المصلحة العامة تطبق قواعد القانون العام و ان كان الطرفين شخصيين طبيعيين او معنويين و يصبوان الى تحقيق مصلحة خاصة يطبق القانون الخاص.

المطلب الثاني: اهمية التمييز بين القانون العام و الخاص

-قواعد القانون العام كلها امرة و ملزمة لا يجوز الاتفاق على مخالفتها

-تخويل القانون للدولة امتيازات من اجل تحقيق المصلحة العامة

-سهولة تنفيد بعض القرارات دون اللجوء الى القضاء لحالة الاستعجال ك اجبار اداء الضرائب

-اجل المصلحة العامة يمكن اللجوء الى سلك مساطر تلفها السهولة و السرعة كنزع الحيازة و ما يقتضيه ذلك من سرعة حماية املاك الدولة و اموالها و حصانتها و الحيلولة دون مساسها بالحجز او التصرف و سرعة التدخل لإزالة الأذى عنها.

اختلاف العلاقة القانونية فيما يخص ادولة بموظفيها حيث يلجأ الى القضاء الاداري و علاقة رب العمل بالأجير في القطاع الخاص

البنوك التشاركية بالمغرب.

البنوك الإسلامية بالمغرب ( البنوك التشاركية) 

تقديم عام

         يعد القطاع البنكي من أهم القطاعات الاقتصادية، حيث لا يتصور حدوث عملية تنمية اقتصادية حقيقية في غياب دور فاعل للبنوك، فالبنوك تلعب دور الوسيط المالي بين المستثمرين والمدخرين، كما تقوم بتقديم العديد من الخدمات المالية المصرفية الأخرى التي تساعد على تسهيل العمليات التجارية في البلاد، وتسرع وسائل الأداء والشراء وتسهل عملية تسوية الاستيراد والتصدير(1).

        بشكل عام تعمل البنوك على تسهيل النشاط الاقتصادي وزيادة كفاءته وتسريع نموه، ولعل أهم مدخل اقتصادي يقدمه البنك هو التمويل،فالتمويل مدخل اقتصادي يساهم في العملية الإنتاجية لكافة القطاعات الاقتصادية المختلفة كما يساعد على خلق مشروعات جديدة وتوسيع وتطوير المشروعات القائمة مما ينعكس ايجابيا على الأوضاع الاقتصادية والاجتماعية للمواطنين والدولة.وبذلك أصبحت البنوك عصب الاقتصاد والمحرك الرئيسي،فهي تحفظ سلامة الأموال وتضمن نماءها وتسهل رواجها وتداولها.(2) 

     وهذه البنوك رسخت في الأذهان مبدأ واحدا في التعامل وهو أن العمل البنكي لا يمكن تصوره بدون التعامل على أساس الفائدة المتبادلة بين البنك والعميل، وهو مبدأ تتحكم فيه المرجعية التي انبثق منها النظام البنكي، والذي أخد بعض أدواته من النظام الاقتصادي الرأسمالي الذي أصبح واقعا محتوما حسب منظريه من اجل التقدم الحضاري والازدهار الاجتماعي.(3)

       و قد استطاع العالم الغربي بما له من قوة اقتصادية أن يسيطر استعماريا على الدول الأقل تقدما، وفرض نظامه في كل المجالات بما فيها المجال الاقتصادي والمالي بحجه رفع التخلف عن هذه المجتمعات، وتمكن من تثبيت مبادئه وضمان استمراريتها حتى بعد انسحابه عسكريا منها.

       ولما كان العالم الإسلامي جزء من الأراضي التي خضعت للاستعمار الغربي، كان تابعا للنظم الاقتصادية الغربية، وأصبح من المسلم به أن أسباب التقدم تكمن في تقليد الغرب في كل مناحي الحياة بما في دلك مجال المال والأعمال، وأصبح لا يتصور نشاط مالي دون فوائد ودون مؤسسات بنكية تتعامل بالفوائد. فتم تغيب أحكام الشريعة الإسلامية في مجال المعاملات المالية بدعوى أنها لا تتلاءم وأسباب التقدم الاقتصادي والاجتماعي.(4)

إلا أن التقدم الاقتصادي المنشود لم يتحقق واستمر بدله التخلف، وبدأت أصوات المفكرين والعلماء والمتخصصين في المجال الاقتصادي تنادي بضرورة  إعادة النظر في كيفية عمل البنوك مع الإحتفاظ بها وإيجاد بديل يتطابق مع خصوصية العالم الإسلامي وتنبثق عن الشريعة الإسلامية، فتم تأسيس البنوك الإسلامية تقوم على تطبيق مبادئ الشريعة الإسلامية في كل معاملاتها ولا تتعامل بالفائدة أخدا أو عطاء و تقوم بتقديم التمويل وفقا للشريعة الإسلامية.

وقد برزت فكرة البنوك الإسلامية في منتصف الثلاثينيات من القرن الماضي. وحققت نجاحا كبيرا في أنشطتها، وعرفت انتشارا واسعا في كثير من الدول الإسلامية ووصل مداها إلى الدول غير الإسلامية.

1 – إياد أحمد حاج محمد، الدور التنموي لآليات التمويل المصرفي التقليدي والإسلامي،رسالة ماجستر اقتصاد، كلية التجارة، جامعة عين شمس،ص371.

2 - إياد أحمد حاج محمد، مرجع سابق،ص 372.

3 - مريد جواد،البنوك الإسلامية في ضوء المستجدات التنظيمية للمنتجات التمويلية بالمغرب،الطبعة الاولى 2012،مطبعة برينتر المحمدية،ص 7.

4 مريد جواد، مرجع سابق،ص7

  وتأخر ظهور البنوك الإسلامية بالمغرب، وكانت البداية سنة 2007 بصدور توصية من بنك المغرب تقضي بالسماح للبنوك المغربية بعرض منتجات بديلة هي المشاركة والمرابحة والإجارة.في سنة 2010 حصلت "دار الصفاء" وهي أول شركة مغربية متخصصة في تقديم المنتجات البديلة على ترخيص من بنك المغرب وفتحت فروعا لها في عدة مدن مغربية.وفي بداية سنة 2015 صدر بالجريدة الرسمية قانون رقم 103.12 المتعلق بمؤسسات الائتمان والهيئات المعتبرة في حكمها خصص القسم الثالث منه للبنوك التشاركية.

وقد جاء هذا القانون استجابة للأصوات المتعددة المنادية بإحداث بنوك إسلامية بالمغرب على غرار العديد من الدول الإسلامية وغير الإسلامية، لإستقطاب أموال المستثمرين خاصة من الدول العربية المنتجة للنفط التي حققت أرباحا مهمة نتيجة ارتفاع عائدات النفط.

وتعتبر بنوكا تشاركية حسب قانون 103.12  الأشخاص الاعتبارية الخاضعة لمقتضيات هذا القانون لمزاولة الأنشطة التالية :

-      تلقي الأموال من الجمهور.

-      عمليات الائتمان.

-      وضع جميع وسائل الأداء رهن تصرف العملاء أو القيام بتدبيرها.

-      تلقي الودائع الاستثمارية من الجمهور.

-      القيام بالعمليات التجارية والمالية والاستثمارية بصفة اعتيادية.

-      القيام بخدمات الاستثمار،عمليات الصرف،العمليات المتعلقة بالذهب والمعادن النفيسة والقطع النقدية، العرض على الجمهور لعمليات التامين، عمليات الإيجار للمنقولات والعقارات.

-        المساهمة بصفة مباشرة أو غير مباشرة في المنشات الموجودة أو المزمع إحداثها.

-        تمويل العملاء بواسطة منتجات  المرابحة،الإجارة ،المشاركة ،المضاربة ،السلم والإستصناع .

-        تمويل عملاءها بواسطة أي منتوج آخر تحدد مواصفاته التقنية وكيفية تقديمه إلى العملاء بمنشور يصدره والى بنك المغرب بعد استطلاع رأي لجنة مؤسسات الائتمان وبعد الرأي المطابق الصادر عن المجلس العلمي الأعلى.

   ويجب ألا تؤدي الأنشطة والعمليات التي يقوم بها البنك التشاركي إلى تحصيل أو دفع فائدة أو هما معا.

لمزاولة نشاط البنوك التشاركية بالمغرب يجب الحصول على اعتماد من والي بنك المغرب بعد استطلاع رأي لجنة مؤسسات الائتمان. ومن أجل ذلك يجب تقديم طلب إلى بنك المغرب مرفقا بجميع الوثائق والمعلومات المحددة بمنشور يصدره والي بنك المغرب بعد استطلاع رأي لجنة مؤسسات الائتمان، يبلغ والي بنك المغرب مقرر منح الاعتماد أورفضه المعلل إلى المنشاة طالبة الاعتماد داخل اجل أربعة أشهر في تاريخ تسلم ملف الطلب ،ويمكن لهذا المقرر أن يحصر الاعتماد الممنوح في مزاولة بعض الأنشطة فقط من تلك التي التمسها طالب الاعتماد في طلبه.كما يمكن أن يكون منح الاعتماد رهينا باحترام الالتزامات المالية التي يتعهد بها طالب الاعتماد.

   ويصدر الإعتماد بعد الحصول على رأي بالمطابقة من المجلس العلمي الأعلى وينشر بالجريدة الرسمية ويبلغ إلى الوزير المكلف بالمالية وإلى الجمعية المهنية المعنية.

  إن سلامة الاقتصاد الوطني وفعالية السياسة النقدية لأي بلد تعتمد على مدى سلامة النظام المالي وعلى وجه التحديد سلامة البنوك، من هنا تأتي أهمية الرقابة على البنوك وذلك من أجل المحافظة على منافسة وسلامة هذا الجهاز خدمة للاقتصاد.  1

  والرقابة تعد ركنا رئيسيا من الأركان التي يعتمد عليها أي نظام كيفما كان، وتمكن من ضمان السير العادي والمتسق لجميع العناصر،كما أن آليات الرقابة تعمل على تحديد أي خلل قد يطرأ قصد التدخل في الوقت المناسب لإصلاحه وإعادة الأمور إلى مجراها العادي.

تهدف  الرقابة على البنوك التشاركية إلى حماية المودعين وكذلك حماية المستهلكين بالإضافة إلى المحافظة على استقرار النظام المالي وعلى درجة تنافسيته، كما تعد ضمانة فعالة لحسن سير البنوك التشاركية والحفاظ على توازنها المالي والمحاسبي وتضمن فعاليتها ونجاعتها الإدارية ومطابقة أعمالها ومنتجاتها للأحكام الشرعية والقواعد الفقهية.

ومن أجل ذلك أوكل قانون 103.12 مهمة مراقبة البنوك التشاركية لفائدة بنك المغرب والمجلس العلمي الاعلى.

رقابة بنك المغرب :

يقوم بنك المغرب بمراقبة كل مؤسسات الائتمان بما فيها البنوك التشاركية ويدخل ضمن هذه الرقابة مراقبة تقيد مؤسسات الائتمان بأحكام قانون 103.12 والنصوص التطبيقية له،ويتأكد من تناسب التنظيم الإداري والمحاسبي وضعيتها المالية. ويجري مراقبة وثائق المؤسسة بواسطة مأموريه أو أي شخص أخر بنتدبه لهذا الغرض.

كما ألزمت المادة 84 من قانون 103.12 على كل من يترأس إحدى مؤسسات الائتمان وكل عضو مجلس الإدارة الجماعية وكل شخص يتقلد منصبا بهذه البنوك  أن يطلعوا والي بنك المغرب بكل خلل أو حادث خطير يلاحظ في نشاط المؤسسة أو تدبيرها يكون من شانه أن يضر بوضعيتها أو يمس بسمعة المهنة.

وتمتد رقابة بنك المغرب لتشمل الوضع المالي للبنك التشاركي  وفي حالة عدم توفر الضمانات الكافية على مستوى الملائمة أو السيولة والمردودية أو ثغرات مهمة في نظام مراقبته الداخلية وجه إليه بنك المغرب أمر لتدارك ذلك الخلل في اجل يحدده وله أن يطلب موافاته بمخطط تقويم،ويمكن لوالي بنك المغرب أن يعين مديرا  لتدبير المؤسسة إذا لاحظ أن تدابير التقويم المتخذة غير كافية.

يعهد إلى بنك المغرب بالسهر على تقييد الهيئات الخاضعة لمراقبته لأحكام النصوص التشريعية المطبقة على مكافحة غسل الأموال وتمويل الإرهاب.

يساعد بنك المغرب في أداء مهمة الراقبة مراقبي الحسابات حيث يلتزم البنك التشاركي بتعيين مراقبين للحسابات بعد موافقة بنك المغرب،ويعين مراقبا واحدا للحسابات عندما يكون مجموع موازنتها اقل من الحد المعين من قبل بنك المغرب. وتحدد كيفية الحسابات من لدن البنوك التشاركية بمنشور يصدره والى بنك المغرب بعد استطلاع رأي لجنة مؤسسات.

يعهد إلى مراقبي الحسابات بمراقبة الحسابات والتأكد من احترام التدابير المتعلقة بقواعد المحاسبة والقواعد الاحترازية ونظام ملائم للمراقبة الداخلية، التحقق من صدق المعلومات المقدمة إلى الجمهور ومن مطابقتها للحسابات.

1-أبرهيم الكراسنة ،أطر أساسية ومعاصرة في الرقابة على البنوك وإدارة المخاطر،أبوظبي،مارس 2006،ص2

بالإضافة إلى ذلك يقوم مراقبوا الحسابات بإعداد تقارير يبينون فيها نتائج قيامهم بمهمتهم وتبلغ إلى بنك المغرب، كما يجب عليهم أن يخبروا والي بنك المغرب بكل فعل أو قرار يطلعون عليه بشكل خرقا للنصوص التشريعية والتنظيمية الجاري بها العمل إذا كان من شان ذلك أن يضر بالوضعية المالية للبنك التشاركي، أو أن يعرض استمرار استغلال البنك للخطر أو أن يؤدي إلى تقديم تحفظات  أوإلى رفض الإشهاد على الحسابات.

و يجب على البنك التشاركي أن يتوفر على نظام للمراقبة الداخلية يهدف إلى تحديد جميع المخاطر التي يتعرض لها  وقياسها ورقابتها،  وأن يحدث أجهزة  تمكنه من قياس مردودية عملياته و المحافظة على سيولته وتوازن وضعيته المالية، وأن يتقيد في ذلك بالقواعد الإحترازية الهادفة إلى ضمان استقرار النظام  المالي وضبط خطر اضطراب الخدمات المالية الناتج  عن عجز كلي أو جزئي للنظام  المالي و الذي يمكن أن يؤدي إلى نتائج  خطيرة على الإقتصاد، من أجل ذلك يجب على البنك التشاركي أن يحدث لجنة تدقيق مكلفة بضمان الرقابة وتقييم تنفيذ أنظمة المراقبة الداخلية، و لجنة مكلفة بتتبع عملية تحديد وتدبير المخاطر، و تحدد شروط وكيفية سير هاتين اللجنتين بمنشور يصدره والي بنك المغرب بعد استطلاع رأي لجنة مؤسسات الإئتمان.

يترأس والي بنك المغرب لجنة التنسيق والرقابة على المخاطر الشمولية التي يعهد إليها القيام بالرقابة الإحترازية الكلية على القطاع المالي.

من أجل إعطاء فعالية أكبر للمراقبة  منح المشرع لبنك المغرب وفي حالة ضبط مخالفات للنصوص التشريعية إمكانية إصدارعقوبات مالية كما هو الحال في حالة عدم تقييد البنك التشاركي بتكوين الاحتياطات الإجبارية لدى بنك المغرب،وعقوبات تأديبية كما نصت على ذلك  المادة 178  من قانون 12-103 على  أنه إذا ظل التحذير والإنذار الذي وجهه بنك المغرب دون جدوى جاز لوالي بنك المغرب بعد استطلاع لرأي اللجنة التأديبية لمؤسسات الائتمان القيام بما يلي:

- توقيف واحد أو أكثر من المسيرين.

- المنع أو الحد من القيام ببعض العمليات من قبل البنك التشاركي.

- تعيين مدير مؤقت.

- سحب الاعتماد.

عقوبات جنائية متى تتعلق الأمر بإفشاء السر المهني، مخالفة أحكام بعض المواد مثل المواد 38، 44، 161-166 والقيام ببعض الأعمال غير المشروعة وممارسة مهام البوك التشاركية دون الحصول على اعتماد.

رقابة المجلس العلمي الأعلى

يصدر المجلس العلمي الأعلى الآراء بالمطابقة المتعلقة بالبنوك التشاركية في إطار مراقبته لأنشطة هذه البنوك،والرقابة الشرعية يقصد بها إصدار الفتاوى والأحكام الشرعية المتعلقة بنشاط المؤسسة المالية ومتابعة تنفيذها والتأكد من سلامة تطبيقها1.

وقد أسند قانون 103.12 مهمة المراقبة الشرعية على البنوك التشاركية إلى المجلس العلمي الأعلى باعتباره قمة المرجعية الشرعية بالمغرب وذلك لتوحيد المرجعية الشرعية وتوحيد الفتاوى وتجنب الوقوع في الفتاوى المتعددة و المتناقضة أحيانا.

1- جمال بوشما، الرقابة الشرعية على البنوم التشاركية،ص16

من أجل تحسين أداء دور المجلس العلمي الأعلى في مجال المراقبة على البنوك التشاركية ثم إحداث لجنة الشرعية المالية التشاركية بموجب الظهير رقم 1.15.02، وهي اللجنة العلمية متخصصة لدى الهيئة العلمية المكلفة بالإفتاء بالمجلس العلمي الأعلى، والهدف من إحداث هذه اللجنة هو إبداء الرأي بشأن مطابقة الأنشطة والعمليات التجارية والمالية والاستثمارية التي تقوم بها بعض الهيئات والمؤسسات المالية لأحكام الشريعة الإسلامية.

وتكلف هذه اللجنة بالمهام التالية:

-                 إبداء الرأي بشأن مطابقة المنتوجات المالية التشاركية التي تقدمها مؤسسات الائتمان والهيئات المعتبر في حكمها لزبنائها.

-                 إبداء الرأي بشأن مطابقة مضمون المناشير التي يصدرها والي بنك المغرب لأحكام الشريعة الإسلامية ومقاصدها المتعلقة بالمنتوجات التشاركية والودائع الاستثمارية والعمليات التي ينجزها صندوق ضمان ودائع البنوك التشاركية.

-                 إبداء الرأي بصفة خاصة بشأن مطابقة عمليات التأمين التكافلي التي تقوم بها مقاولات التأمين وإعادة التامين، في إطار المالية التشاركية، لأحكام الشريعة الإسلامية ومقاصدها وذلك طبقا للتشريع الجاري به العمل.

-                 إبداء الرأي بشأن مطابقة عمليات إصدار شهادات الصكوك طبقا للتشريع الجاري به العمل مع أحكام الشريعة الإسلامية ومقاصدها كيفما كانت الجهة المصدرة لها.

وتتألف اللجنة الشرعية المالية التشاركية من منسق وتسعة أعضاء من العلماء الفقهاء المشهود لهم بالمعرفة الراسخة والإلمام بأحكام الشريعة الإسلامية ومقاصدها، وبالقدرة على الإفتاء وبيان حكم الشرع في القضايا المعروضة ويعينون من بين أعضاء هذا المجلس.

-         تصدر اللجنة الشرعية المالية التشاركية لدى المجلس الأعلى آراءها باسم المجلس العلمي الأعلى وبإجماع أعضائها الحاضرين الذين شاركوا في مداولاتها.

-         يجب أن تكون الآراء الصادرة عن اللجنة الشرعية معللة، ويمكن أن ترفق بتوصية أو توصيات اللجنة المذكورة بشأن القضية المعروضة عليها كلما اقتضى الأمر.

تضمن مداولات اللجنة في محاضر خاصة تحمل توقيع جميع الأعضاء الحاضرين المشاركين في المداولات.

كما ألزم قانون 103.12 البنوك التشاركية إحداث وظيفة داخلية

- لضمان تتبع وتطبيق الآراء بالمطابقة الصادرة عن المجلس العلمي الأعلى ومراقبة احترامها.

- التوصية باعتماد التدابير المطلوبة في حالة عدم توفر الشروط المفروضة عند تقديم منتوج للجمهور.

- تحديد شروط وكيفيات سير وظيفة التنفيذ بآراء المجلس العلمي الأعلى

- تقوم بالتعرف على مخاطر عدم مطابقة عملية البنوك التشاركية وأنشطتها للآراء بالمطابقة التي يصدرها المجلس الأعلى وتسهر على مدى مراعاة هذه البنوك للآراء بالمطابقة.

وترفع البنوك التشاركية إلى المجلس العلمي الأعلى عند نهاية كل سنة محاسبية تقريرا تقييميا حول مطابقة عملياتها وأنشطتها للآراء بالمطابقة الصادرة عن المجلس العلمي الأعلى.

 بعض مراجع البحث

أبرهيم الكراسنة ،أطر أساسية ومعاصرة في الرقابة على البنوك وإدارة المخاطر،أبوظبي،مارس 2006.

أحمد النجار: البنوك الإسلامية وأثرها في تطوير الاقتصاد الإسلامي،مجلة المسلم المعاصر، ع24،أكتوبر-نوفمبر 1980.

أحمد شعبان محمد علي،البنوك السلامية في مواجهة الأزمات المالية .دار الفكر الجامعي الإسكندرية طبعة 2010.

أحمد عثمان بابكر، نظام حماية الودائع لدى المصارف الإسلامية.

أحمد عثمان بابكر،نظام حماية الودائع لدى المصارف الإسلامية.جريدة اليوم الكويتية بتاريخ الاثنين 26 أبريل 2004.

أحمد شعبان محمد علي، البنوك الإسلامية في مواجهة الأزمات المالية. دار الفكر الجامعي الإسكندرية طبعة 2010.

الأحكام الفقهية والإجراءات التنفيدية للإجارة والإجارة المنتهية بالتمليك من إعداد الدكتور حسين شحاتة أستاذ بجامعة الأزهر- خبير استشاري في المعاملات المالية الشرعية.

البلتاجي محمد، مصادر الأموال في المصارف الإسلامية  blgati.com

البوشواري محمد، محاضرات في عقود المعاملات والتمويلات البديلة والبنوك التشاركية، الطبعة الثالثة، 2013.

جريدة اليوم بالجريدة الرسمية عدد 6328 بتاريخ 22/01/2015م.

إياد أحمد حاج محمد، الدور التنموي لآليات التمويل المصرفي التقليدي والإسلامي،رسالة ماجستر اقتصاد، كلية التجارة، جامعة عين شمس.

حامد الحمود العجلان،الربا والاقتصاد والتمويل الإسلامي.

سامي حمود، مستقبل المصارف الإسلامية في ظل النظام العالمي المصرفي، منشورات دار الثقافة الجديدة ببيروت.

عائشة الشرقاوي المالقي: البنوك الإسلامية: التجربة بين الفقه والقانون والتطبيق، المركز الثقافي العربي، الدار البيضاء، ط1 ، 2000.

عبد المنعم محمد مبارك، محمود يونس: اقتصاديات النقود والصيرفة والتجارة الدولية، الدار الجامعية، الإسكندرية، 1996.

قرار رقم 6 لسنة 19/03/1977 بشأن الرقابة الشرعية في ضبط أعمال البنوك الإسلامية من قرارات و توصيات مجمع الفقه الإسلامي الدولي،الدورة التاسعة عشر. مجلة الاقتصاد الإسلامي العدد 339 جمادى الثانية 1430 هجرية/يونيو 2009م.

لاحم الناصر، الصيرفية الإسلامية في المغرب العربي، الموقع الالكتروني:www.waladbadi.com

محمد سعيد سلطان وآخرون: إدارة البنوك، مؤسسة شباب الجامعة، الإسكندرية،1989.

محمد عثمان شبير:المعاملات المالية المعاصرة في الفقه الإسلامي 256-262 وقارن بعائشة الشرقاوي المالقي: البنوك الإسلامية التجربة بين الفقه والقانون والتطبيق.

محمد لفروجي العقود البنكية بين مدونة التجارة والقانون البنكي.

مظاهر حماية حقوق الزبناء في حالة تعرض البنك لصعوبات في ظل القانون البنكي المغربي. لكاتبه عمر بحبو.

مفهوم الخدمات المصرفية الإسلامية http://www.adib.eg/arabic/understanding-islamic-banking

مقال الدكتور عبد الباري مشعل، مجلة السبيل بتاريخ الخميس 26 فبراير 2015م.

ميلودي عبد العزيز، محددات تمويل الاستثمار في البنوك الإسلامية، مذكرة لنيل شهادة الماجستير في العلوم الاقتصادية، جامعة الجزائر،2006-2007.

- مريد جواد،البنوك الإسلامية في ضوء المستجدات التنظيمية للمنتجات التمويلية بالمغرب،الطبعة الاولى 2012،مطبعة برينتر المحمدية.

ندوة البنوك الإسلامية ودورها في تنمية اقتصاديات المغرب العربي مدينة المحمدية يونيو 1990.

يسري أحمد عبد الرحمن،قضايا إسلامية معاصرة في النقود والبنوك والتمويل،منشورات الدار الجامعية موسم 2003-2004.

حامد الحمود العجلان، الربا والاقتصاد والتمويل الإسلامي.رؤية مختلفة المستقبل العربي عدد 382 دجنبر 2010.

اﻟﻔﺮﻕ ﺑﻴﻦ ﺍﻟﻈﻬﻴﺮ ﻭ ﺍﻟﻤﺮﺳﻮﻡ ﻭ ﺍﻟﻘﺮﺍﺭ ﻓﻲ ﺍﻟﻨﻈﺎﻡ ﺍﻟﻤﻐﺮﺑﻲ .

اﻟﻔﺮﻕ ﺑﻴﻦ ﺍﻟﻈﻬﻴﺮ ﻭ ﺍﻟﻤﺮﺳﻮﻡ ﻭ ﺍﻟﻘﺮﺍﺭ ﻓﻲ ﺍﻟﻨﻈﺎﻡ ﺍﻟﻤﻐﺮﺑﻲ .

ﺍﻟﻈﻬﻴﺮ ﺍﻟﺸﺮﻳﻒ ﻳﺼﺪﺭﻩ ﻭﻳﻮﻗﻌﻪ ﺻﺎﺣﺐ ﺍﻟﺠﻼﻟﺔ ﺑﺼﻔﺘﻪ ﺳﻠﻄﺔ ﻋﻠﻴﺎ ﻭﻣﻤﺜﻼ ﺃﺳﻤﻰ ﻟﻸﻣﺔ .

  ﻳﻮﻗﻊ ﺍﻟﻈﻬﻴﺮ ﺑﺎﻟﻌﻄﻒ ﻣﻦ ﻟﺪﻥ ﺭﺋﻴﺲ ﺍﻟﺤﻜﻮﻣﺔ ﻣﺎﻋﺪﺍ ﺍﻟظﻬﺎﺋﺮﺍﻟﻤﺘﻌﻠﻘﺔ ﺏ : ﺗﻌﻴﻴﻦ ﺭﺋﻴﺲ ﺍﻟﺤﻜﻮﻣﺔ ﻭﺍﻟﻮﺯﺭﺍﺀ ﻭﺍﻋﻔﺎﺅﻫﻢ - ﻣﺠﻠﺲ ﺍﻟﻮﺻﺎﻳﺔ - ﺣﺎﻟﺔ ﺍﻻﺳﺘﺜﻨﺎﺀ - ﺍﻻﺳﺘﻔﺘﺎﺀ - ﺣﻞ ﺍﻟﺒﺮﻟﻤﺎﻥ - ﺗﻌﻴﻴﻦ ﺍﻟﻘﻀﺎﺓ ... ﻭﻳﺘﻤﻴﺰ ﺍﻟﻈﻬﻴﺮ ﺩﺍﺋﻤﺎ ﺑﺮﻗﻢ 1 ﻋﻠﻰ ﺍﻟﻴﺴﺎﺭ ﺑﺎﻻﺿﺎﻓﺔ ﺍﻟﻰ ﺍﻟﺮﻗﻤﻴﻦ ﺍﻻﺧﻴﺮﻳﻦ ﻫﻤﺎ ﺳﻨﺔ ﺍﻻﺻﺪﺍﺭ ﻭﺍﻟﺮﻗﻢ ﺍﻟﺘﺮﺗﻴﺒﻲ , ﺛﻢ ﺍﻟﺘﺎﺭﻳﺦ ﺍﻟﻬﺠﺮﻱ ﻭﺍﻟﻤﻴﻼﺩﻱ ﻭﺍﻟﻤﻮﺿﻮﻉ , ﻣﺜﻼ : ظﻬﻴﺮ ﺷﺮﻳﻒ ﺭﻗﻢ 1.72.061 ﺍﻟﺼﺎﺩﺭ ﺑﺘﺎﺭﻳﺦ 23 ﻣﺤﺮﻡ 1392 ﻣﻮﺍﻓﻖ 10 ﻣﺎﺭﺱ 1972 .

☻ﺍﻟﻈﻬﻴﺮ ﺍﻟﺸﺮﻳﻒ ﺍﻟﺘﻨﻔﻴﺪﻱ ﻳﺼﺪﺭﻩ ﻭﻳﻮﻗﻌﻪ ﺻﺎﺣﺐ ﺍﻟﺠﻼﻟﺔ ﻭﻳﺘﻤﻴﺰ ﺑﺎﻟﻤﻮﺍﺻﻔﺎﺕ ﻧﻔﺴﻬﺎ ﺍﻟﺘﻲ ﻳﺘﻤﻴﺰ ﺑﻬﺎ ﺍﻟﻈﻬﻴﺮ , ﺇﻻ ﺍﻥ ﺍﻟﻈﻬﻴﺮ ﺍﻟﺘﻨﻔﻴﺪﻱ ﻳﻘﺼﺪ ﺑﻪ ﺍﻋﻄﺎﺀ ﺍﻟﺸﺮﻋﻴﺔ ﺍﻟﺘﻨﻔﻴﺪﻳﺔ ﻟﻘﺎﻧﻮﻥ ﺻﺎﺩﺭ ﻋﻦ

ﺍﻟﺒﺮﻟﻤﺎﻥ ﺍﺫ ﺑﺪﻭﻥ ﺻﺪﻭﺭ ﻫﺬﺍ ﺍﻟﻈﻬﻴﺮ ﻓﻲ ﺍﻟﺠﺮﻳﺪﺓ ﺍﻟﺮﺳﻤﻴﺔ ﻻﻳﻤﻜﻦ ﻟﻠﻘﺎﻧﻮﻥ ﺍﻟﻤﺼﺎﺩﻕ ﻋﻠﻴﻪ ﻣﻦ ﻟﺪﻥ ﺍﻟﺒﺮﻟﻤﺎﻥ ﺍﻥ ﻳﻨﺘﻘﻞ ﺍﻟﻰ ﻣﺮﺣﻠﺔ ﺍﻟﺘﻨﻔﻴﺪ .

☻ ﻣﺮﺳﻢ ﻣﻠﻜﻲ ﻳﺼﺪﺭﻩ ﻭﻳﻮﻗﻌﻪ ﺻﺎﺣﺐ ﺍﻟﺠﻼﻟﺔ ﻭﻳﺤﻤﻞ ﺭﻗﻤﺎ ﺗﺮﺗﻴﺒﻴﺎ ﺧﺎﺻﺎ ﻣﻊ ﺗﺎﺭﻳﺦ ﺍﻻﺻﺪﺍﺭ ﺍﻟﻬﺠﺮﻱ ﻭﺍﻟﻤﻴﻼﺩﻱ , ﻭﻳﻼﺣﻆ ﺍﻥ ﺍﻟﻤﺮﺳﻮﻡ ﺍﻟﻤﻠﻜﻲ ﻳﺼﺪﺭ ﻋﺎﺩﺓ ﻓﻲ ﺣﺎﻻﺕ ﺧﺎﺻﺔ ﺟﺪﺍ ﺣﻴﺚ ﻳﻤﺎﺭﺱ ﺍﻟﻤﻠﻚ ﺑﻤﻘﺘﻀﻰ ﺍﻟﺪﺳﺘﻮﺭ ﺍﻟﻤﻬﺎﻡ ﺍﻟﺘﺸﺮﻳﻌﻴﺔ ﻭﺍﻟﺘﻨﻔﻴﺪﻳﺔ ﻓﻲ ﺫﺍﺕ ﺍﻟﻮﻗﺖ .

☻ ﻣﺮﺳﻮﻡ ﻣﻠﻜﻲ ﺑﻤﺜﺎﺑﺔ ﻗﺎﻧﻮﻥ ﻳﺼﺪﺭﻩ ﻭﻳﻮﻗﻌﻪ ﺻﺎﺣﺐ ﺍﻟﺠﻼﻟﺔ ﻓﻲ ﺣﺎﻻﺕ ﺍﺳﺘﺜﻨﺎﺋﻴﺔ ﺑﺤﻴﺚ ﻳﻤﺎﺭﺱ ﺍﺧﺘﺼﺎﺻﺎﺗﻪ ﺍﻟﺘﺸﺮﻳﻌﻴﺔ ﺧﻼﻝ ﻏﻴﺎﺏ ﺍﻟﺒﺮﻟﻤﺎﻥ .

☻ ﻣﻨﺸﻮﺭ ﻣﻠﻜﻲ ﻳﺨﻀﻊ ﻟﻨﻔﺲ ﻣﻮﺍﺻﻔﺎﺕ ﺍﻟﻤﺮﺳﻮﻡ ﺍﻟﻤﻠﻜﻲ ﺍﻻ ﺍﻧﻪ ﻳﺮﺗﺒﻂ ﻋﺎﺩﺓ ﺑﺎﻟﻘﻀﺎﻳﺎ ﺍﻻﺩﺍﺭﻳﺔ ﻭﺍﻻﺟﺘﻤﺎﻋﻴﺔ ﺃﻭ ﺍﻻﻗﺘﺼﺎﺩﻳﺔ ﻭﻗﺪ ﻻﻳﺤﻤﻞ ﺭﻗﻤﺎ ﻣﻌﻴﻨﺎ .

☻ﻣﺮﺳﻮﻡ ﻗﺎﻧﻮﻥ ﻫﻨﺎﻙ ﻓﺘﺮﺍﺕ ﻻﺗﻨﻌﻘﺪ ﻓﻴﻬﺎ ﺍﻟﺠﻠﺴﺎﺕ ﺍﻟﺒﺮﻟﻤﺎﻧﻴﺔ ﻭﺗﻀﻄﺮ ﺍﻟﺤﻜﻮﻣﺔ ﺍﻟﻰ ﺍﺻﺪﺍﺭ ﻣﺮﺍﺳﻴﻢ ﻣﻊ ﺍﻟﻠﺠﺎﻥ ﺍﻟﺒﺮﻟﻤﺎﻧﻴﺔ ﺍﻟﻤﺨﺘﺼﺔ ﻋﻠﻰ ﺍﻥ ﺗﻌﺮﺽ ﻋﻠﻰ ﺍﻟﺒﺮﻟﻤﺎﻥ ﻓﻲ ﺍﻟﺪﻭﺭﺓ ﺍﻟﻤﻮﺍﻟﻴﺔ ﺍﻟﻌﺎﺩﻳﺔ ﻗﺼﺪ ﺍﻟﻤﺼﺎﺩﻗﺔ .

☻ ﻣﺮﺳﻮﻡ ﻳﺼﺪﺭ ﻋﻦ ﺭﺋﻴﺲ ﺍﻟﺤﻜﻮﻣﺔ ﻓﻲ ﺍﻻﻣﻮﺭ ﺍﻟﺘﻨﻔﻴﺪﻳﺔ ﻭﺍﻟﺘﻨﻈﻴﻤﻴﺔ ﻭﻳﻮﻗﻊ ﺑﺎﻟﻌﻄﻒ ﻣﻦ ﻟﺪﻥ ﺍﻟﻮﺯﻳﺮ ﺍﻭ ﺍﻟﻮﺯﺭﺍﺀ ﺍﻟﻤﻜﻠﻔﻴﻦ ﺑﺘﻨﻔﻴﺪ ﻣﻘﺘﻀﻴﺎﺗﻪ ﻭﻳﺘﻤﻴﺰ ﻋﺎﺩﺓ ﺑﺮﻗﻢ 2 ﻋﻠﻰ ﺍﻟﻴﺴﺎﺭ ﺑﺎﻻﺿﺎﻓﺔ ﺍﻟﻰ ﺳﻨﺔ ﺍﻻﺻﺪﺍﺭ ﻭﺍﻟﺮﻗﻢ ﺍﻟﺘﺮﺗﻴﺒﻲ ﺛﻢ ﺍﻟﺘﺎﺭﻳﺦ ﺍﻟﻬﺠﺮﻱ ﻭﺍﻟﻤﻴﻼﺩﻱ .

☻ ﺍﻟﻘﺮﺍﺭ ﻳﺼﺪﺭ ﺍﻟﻘﺮﺍﺭ ﺑﺼﻔﺔ ﻋﺎﻣﺔ ﻣﻦ ﺟﻬﺎﺕ ﻣﺘﻌﺪﺩﺓ ﻣﻔﻮﺽ ﻟﻬﺎ ﺑﺬﻟﻚ ﻓﻲ ﺍﻣﻮﺭ ﺗﻨﻈﻴﻤﻴﺔ ﺍﺩﺍﺭﻳﺔ ﻟﺘﻨﻔﻴﺪ ﻇﻬﺎﺋﺮ ﺍﻭ ﻗﻮﺍﻧﻴﻦ ﺍﻭ ﻣﺮﺍﺳﻴﻢ ﻭﺗﺼﺪﺭ ﺍﻧﺬﺍﻙ ﺑﺎﻟﺠﺮﻳﺪﺓ ﺍﻟﺮﺳﻤﻴﺔ , ﻛﻤﺎ ﻳﻤﻜﻦ ﺍﻥ ﻳﻜﻮﻥ ﺍﻟﻘﺮﺍﺭ ﻓﺮﺩﻳﺎ - ﺗﻌﻴﻴﻦ - ﺗﺮﻗﻴﺔ - ﻭﻻﻳﺼﺪﺭ ﺑﺎﻟﻀﺮﻭﺭﺓ ﺑﺎﻟﺠﺮﻳﺪﺓ ﺍﻟﺮﺳﻤﻴﺔ .

☻ ﻗﺮﺍﺭ ﻣﻠﻜﻲ ﻳﺼﺪﺭﻩ ﻭﻳﻮﻗﻌﻪ ﺟﻼﻟﺔ ﺍﻟﻤﻠﻚ ﺑﺼﻔﺘﻪ ﺳﻠﻄﺔ ﺍﺩﺍﺭﻳﺔ ﻋﻠﻴﺎ . ﻳﺤﻤﻞ ﺍﻟﻘﺮﺍﺭ ﺭﻗﻢ 3 ﻋﻠﻰ ﺍﻟﻴﺴﺎﺭ ﺛﻢ ﺍﻟﺮﻗﻢ ﺍﻟﺘﺮﺗﻴﺒﻲ ﻭﺳﻨﺔ ﺍﻻﺻﺪﺍﺭ ...

☻ ﻗﺮﺍﺭ ﻟﺮﺋﻴﺲ ﺍﻟﺤﻜﻮﻣﺔ ﻳﺘﻤﻴﺰ ﺑﻜﻮﻧﻪ ﻳﺤﻤﻞ ﺭﻗﻢ 3 ﻋﻠﻰ ﺍﻟﻴﺴﺎﺭ ﺍﻟﻰ ﺟﺎﻧﺐ ﺍﻟﺮﻗﻢ ﺍﻟﺘﺮﺗﻴﺒﻲ ﻭﺳﻨﺔ ﺍﻻﺻﺪﺍﺭ ﺛﻢ ﻳﺎﺗﻲ ﺍﻟﺘﺎﺭﻳﺦ ﺍﻟﻬﺠﺮﻱ ﻭﺍﻟﻤﺒﻼﺩﻱ .

☻ ﻗﺮﺍﺭ ﻭﺯﻳﺮﻱ ﻳﺼﺪﺭ ﻋﻦ ﻭﺯﻳﺮ ﻭﻳﺤﻤﻞ ﺭﻗﻤﺎ ﻣﻌﻴﻨﺎ ﻣﺼﺤﻮﺑﺎ ﺑﺴﻨﺔ ﺍﻻﺻﺪﺍﺭ ﻭﺍﻟﺘﺎﺭﻳﺦ ﺍﻟﻬﺠﺮﻱ ﻭﺍﻟﻤﻴﻼﺩﻱ * ﻗﺮﺍﺭ ﻣﺸﺘﺮﻙ ﻳﺼﺪﺭﻩ ﻭﺯﻳﺮﺍﻥ ﺍﻭ ﺍﻛﺜﺮ ﻭﻳﻮﻗﻌﻮﻧﻪ ﺑﺎﻧﻔﺴﻬﻢ ﻭﻳﺤﻤﻞ ﺍﻟﻤﻮﺍﺻﻔﺎﺕ ﺍﻟﺘﻲ ﺗﻤﻴﺰ ﻗﺮﺍﺭ ﺍﻟﻮﺯﻳﺮ ﻧﻔﺴﻪ .

ﻭﺍﻟﻘﺮﺍﺭ ﺍﻟﻤﺸﺘﺮﻙ ﻳﻌﻨﻲ ﺍﻥ ﻣﻘﺘﻀﻴﺎﺗﻪ ﺗﻬﻢ ﻭﺯﺍﺭﺗﻴﻦ ﺍﻭ ﺍﻛﺜﺮ.

القرار الإداري من الناحية القانونية

القرار الإداري من الناحية القانونية

مقدمة :
يعتبر القرار الإدارى أهم مظهر من مظاهر امتيازات السلطة التى تتمتع بها الإدارة وتستمدها
من القانون العام ، إذا بواسط ته تستطيع الإدارة بإرادتها المنفردة – على خلاف القاعدة العامه فى
القانون الخاص – إنشاء الحقوق أو فر ض الالتزامات ، ويرجع ذلك إلى كون الإدارة تمثل الصالح
العام الذى يجب تغليبة على المصالح الفردية .
وللقرار الإدارى استخدامات كثيرة خارج نطاق الوظيفة العامه ، مثل قرارات الإزالة
والتنكيس ، والمنع من السفر ، والوضع على قوائم الممنوعين من السفر ، والامتناع عن استخراج
جواز السفر ، وإعلان نتائج الامتحانات والانتخابات وغيرها من المجالات المتعددة وإلى جانب ذلك
فإن للقرار الإدارى استخدامات خاصة فى المجال الوظيفى ، باعتبا ر أن العلاقة الوظيفية هى
مجموعه من القرارات الإدارية تبدأ بقرار التعيين وتنتهى بقرار إنهاء الخدمة ، وما بين البدء
والانتهاء فإن كل حقوق الموظف لا تصل إل يه إلا عن طريق القرار الادارى ، سواء أكان كاشفًا عن
حق ثابت فى القانون ( قرارات كاشفة ) ، أم كان القرار بذاته هو الذى ينشىء هذا الحق ( قرارات
منشئة ) .
وترجع أهمية القرار الإدارى بالنسبة للموظف العام إلى جانبين أساسيين :
-1 بالنسبة للقائد الإدارى ( بصفة خاصة ) .. الذى سيوكل اليه مهمة صنع القرار الإدارى فإن
الموظف يظل يتدرج من بداية التعيين حتى الدرجة الأولى داخل مجموعه نوعية معينه ، ويغلب
على عمله الطابع التخصصى ، فإذا ما شغل وظيفة قي ادية أوكل إليه عمل آخ ر أعلى فى
المستوى ، وهو ممارسة الإدارة .. وأداة المدير فى ممارسة الإدارة تتمثل فى إصدار القرارات
الإدارية ، وعليه فإنه فى مرحلة التحول إلى العمل القيادى يجب أن يتعرف الموظف أيًا كان
تخصصه على الجوانب القانونية للقرارات الإدارية ، حتى تكون قراراته فى غالبه ا قرارات
صحيحة ، حيث يفقد القائد قدرته على القيادة إذا أصدر قرارات إدارية وثبت عدم مشروعيتها
وتكرر سحب قراراته أو إلغاؤها .
-2 بالنسبة للموظف العام ( بصفة عامة ) .. ترجع أهمية القرار الإدارى إلى أنه الأداة التى تعطى
للموظف العام الحق سواء أكان كاشفًا أو م نشئًا ، وهو أيضا الذى يحدث له الضرر ، وعليه فإن
الموظف العام الذى يلحقه ضرر من قرار أدارى لا يقدر على الطعن عليه إلا إذا عرف متى
يكون صحيحًا ومتى يكون معيبًا ، وأيضًا معرفته بالمواعيد والإجراءات المقررة للطعن حتى لا
يلحق القرار الذى أصابه بضرر التحصن ، ويمتنع سحبه أو الغاؤه ويضيع نتيجة لذلك الحق .
ولدراسة القرار الإدارى – من الناحية القانونية – سنتناول الموضوعات التالية :
أولا : تعريف القرار الإدارى :
ثانيًا : أنواع القرار الإدارى :
ثالثًا : الجوانب الأساسية للقرار الإدارى :
• الجوانب الموضوعية للقرار الإدارى :
• أركان القرار الإدارى :
( ركن السبب – الشكل – الاختصاص – المحل – الغاية )
• الجوانب الشكلية للقرار الإدارى .
- تحصن القرار الإدارى .
- إجراءات ومواعيد الطعن على القرار الادارى .
- انقضاء القرار الادارى .
- نطاق إعمال فكرة التحصن .
- بطلان وانعدام القرار الادارى .
1 – تعريف القرار الإدارى :
هو إفصاح الإدارة عن إدارتها المنفردة فى الشكل الذى يحددة القانون بما لها من سلطة بمقتضى القوانين
واللوائح ، وذلك بقصد إحداث مركز قانونى معين متى كان ذلك ممكنا من الناحية العملية ، وجائزًا من
الناحية القانونية ، وكان الباعث عليه ابتغاء مصلحة عامة .
ويؤخذ من هذا التعريف :
-1 القرار الادارى يجب أن يحدث مركزًا قانونيًا جديدًا كالتعيين ، أو يعدل فى المركز القانونى
كالترقية ، أو ينهى المركز القائم كالفصل من الخدمة أو قبول الاستقالة أو الإحالة إلى المعاش .
-2 فى جميع الأحوال ، يجب أن ي كون المركز القانونى الذى يحدث القرار ممكنًا من ناحية التنفيذ ،
وجائزًا من الناحية القانونية ، بمعنى اتفاقه مع أحكام القانون والقواعد التنظيمية الأعلى .
-3 يتعين أن يكون الهدف من القرار ابتغاء المصلحة العامة .
وعلى ذلك يخرج من نطاق القرارات الإدارية ما يلى :
-1 الأعمال المادية : التى تأتيها الإدارة ، كارتكاب أحد عمال الإدارة العامة حادث بسيارة الإدارة
أو الأضرار التى تنتج عنها أعمال الأشغال العامه ، وذلك لانها لا تعتبر إفصاحًا عن إرادة
الإدارة .
-2 أعمال السلطة التشريعية البحته : كالقوانين وغيرها من الاعمال الت ى يستوجب الدستور
صدورها عن مجلس الشعب ، أما قرارات رئيس مجلس الشعب بشأن تعيين موظفين بالمجلس
وفصلهم وتأديبهم فهى من القرارات الإدارية .
-3 أعمال السلطة القضائية البحته : كالأحكام التى تصدر عن المحاكم ، أما القرارات التى تصدر
عن أعضاء السلطة القضائية بصفتهم ا لإدارية ، فلا تعتبر أحكامًا وتدخل فى نطاق القرارات
الإدارية .
-4 أعمال السيادة : من القرارات الادارية ، ولكنها تخرج بالنص الصريح من ولاية القضاء ، وهى
التى تصدر عن الادارة باعتبارها سلطة حكم لا سلطة ادارة ، مثل صدور قرار من رئيس
الجمهوريه بإعلان حالة الطوارى ، أو بإعطاء شخص حق اللجوء السياسى الى إقليم البلاد .
-5 العقود الادارية : على أساس أن القرار الادارى يصدر من جانب واحد هو جانب الإدارة ، أما
العقود الإدارية فإنها دائما تكون بالتقاء إرادتين – إرادة الإدارة وطرف ّاخر .
-6 أعمال الجماعات والهيئات الخاصة : يخرج عن مجال القرارات الإدارية أعمال الجماعات
والهيئات الخاصة كالشركات بإعتبارها لا تدخل فى مدلول أشخاص القانون العام .
2 – أنواع القرارات الإدارية :
تنقسم القرارات الإدارية من حيث موضوعها إلى :
أ- القرارات المنشئة :
وهى التى بموجبها ينشأ الحق ، مثل قرار ا لتعيين أو الترقية أو منح العلاوة التشجعية بسبب الحصول على
تقريرين بمرتبة ممتاز أو التعيين ، إذ بدون صدور القرار لا ينشأ حق الموظف حتى ولو توافرت شروطه .
ب - القرارت الكاشفة :
وتكون فى الحالة التى يستمد فيها العامل حقه من قاعدة عامة موضوعية منصوص عليها فى قانون أو
لائحة ، وكل ما يفعله القرار هو الكشف عن هذا الحق ، مثل قرارات التسويات ، وقرار منح علاوة تشجعية بسبب
الحصول على درجة أعلى من الدرجه الجامعية الاولى ، وقرارات منح العلاوات الدورية ، وقرارات حساب مدد
. ( الخدمة السابقة واستحقاق البدلات والتسويات طبقًا لقوانين التسويات . ( انظر الشكل رقم 2
-3 الجوانب الأساسية للقرار الإدارى :
يتم تناول القرار الإدارى من الناحية القانونية من جانبين أساسين :
الجانب الأول : الجانب الموضوعى للقرار الإدارى :
ويقصد به متى يكون القرار الإدارى صحيحًا ومتى يكون معيبًا .
والقرار الإدارى كأى عمل من الأعمال القانونية ، لكى يكون صحيحًا يجب أن يقوم على أركان معينة ، إذا
توافرت هذه الاركان وكانت صحيحة يكون القرار الإدارى صحيحًا ، واذا شاب أحد هذه الأركان عيب اعتبر
القرار الإدارى فى هذه الحالة معيبًا . وسوف نتعرض بالنسبة لهذا الجانب للاركا ن القانونية التى يجب أن تتوافر
فى القرار الإدارى لكى يكون صحيحًا ، والعيوب التى يمكن أن تتسرب إلى هذه الاركان فتؤدى إلى عدم صحة
القرار الادارى .
الجانب الثانى : الجانب الشكلى للقرار الإدارى :
ويقصد به الاجراءات والمواعيد المقرره للطعن على القرارات الاداري ة ، كميعاد التظلم ، وميعاد رفع
الدعوى ، ومتى تبدأ هذه المواعيد ، ومتى تنتهى ، وكذلك الاثار القانونية التى تترتب على عدم مراعاة هذه
المواعيد وهى تحصن القرار الادارى ، والاثار المترتبة على ذلك ، ونطاق إعمال فكرة التحصن ، وعدم سريانها
على بعض القرارت كقرارات التسويات والقرارات المنعدمة .
وسنتناول بالشرح والتفصيل تلك الجوانب :
الجانب الأول
الجانب الموضوعى للقرار الإدارى
أركان القرار الإدارى :
يقوم القرار الادارى على خمسة أركان ، ويلزم لصحة القرار توافر شروط صحة هذه الأركان الخمسة ، وإذا شاب
. ( ركن من هذه الأركان عيب يكون القرار معيبًا ( أنظر الشكل رقم 4
هذا وسوف نستعرض فيما يلى كل ركن من هذه الأركان ، وكيف يتسرب العيب إلى هذا الركن ، وهو ما
يسمى بأوجه بطلان القرار الإدارى أو عيوب القرار الإدارى .
الركن الأول السبب :
يجب أن يقوم القرار الإدارى على سب ب يبرره ، والمقصود بالسبب هو الحالة الواقعية أو القانونية التى
تبرر تدخل الإدارة لإحداث الأثر القانونى الذى تستهدفه من القرار.
• مثال للحالة الواقعية : منزل ّايل للسقوط يبرر التدخل لإصدار قرار الهدم .
• مثال للحالة القانونية : موظف بلغ سن الإحالة للمعاش يبرر التدخل لإصدار قرار إحالته للمعاش .
ويلزم لصحة ركن السبب شرطان :
-1 التزامن أو المعاصرة : أى يكون هناك تزامن بين الحالة الواقعية أو القانونية وبين إرادة الإدارة ..
بمعنى قيام هذه الحالة وقت صدور القرار .
-2 الكفاية : أى أن يكون السبب مبررا للنتيجة التى وصل اليه ا القرار .. أى كافيًا لتبرير هذه النتيجة
ومتناسبًا معها .
مثال : توقيع جزاء على موظف تأخر عن العمل عشر دقائق بالخصم من راتبه عشرين يومًا قرار فاقد
لشرط التناسب .
فإذا لم تكن حالة الواقعية أو الحالة القانونية قائمة وقت إصدار القرار أو كانت قائمة ولم تكن كاف ية لتبرير
النتيجة التى وصل اليها القرار ، يعتبر القرار فى هذه الحالة معيبًا لفقدانه لركن السبب .. أو لعيب فى السبب .
الركن الثانى الشكل

( الشكل هو الصورة التى تحتم القوانين أو اللوائح إفراغ القرار فيها ) .

والأصل أنه لا يشترط ان يصدر القرار فى شكل معين ، فالسلطة الادارية تتمتع بحرية تقدير إفراغ القرار
فى الشكل الذى تراه مناسبًا ما لم يحتم القانون اتباع شكل خاص بالنسبه لقرار معين .
ولذلك فقد يكون القرار الادارى مكتوبًا أو شفويًا ، كما قد يكون مسببًا أو غير مسبب ، وقد يكون إيجابيًا أو
سلبيًا ، وقد يكون ال قرار ضمنيًا كما فى حالة تقديم الموظف لتظلم ومرور ستين يومًا دون أن يصله رد بالرفض أو
القبول ، فتلك قرينة قانونية على أن قرارًا ضمنيًا قد صدر برفض التظلم .
وفى حالة وجود نص صريح يستلزم المشرع بموجبه شك ً لا معينًا ، يتعين على مصدر القرار قبل إصداره
مراعاة هذا الشكل ، فإذا أغفل هذا الشكل أو راعى الشكل المطلوب بطريقة غير كاملة كان القرار باط ً لا .
والمثال على ذلك :
-1 استلزم القانون العرض على لجنة شئون العاملين عند الترقية من ادنى الدرجات حتى الدرجة الاولى
.. فصدور قرار بالترقيه دون أخذ موافقة لجنة شئون العاملين يفقدة لركن الشكل .
-2 توقيع جزاء على موظف فيما زاد على خصم ثلاثة ايام من الراتب ، استلزم المشرع لصحته اجراء
تحقيق كتابى سابق على توقيع الجزاء ، وصدور القرار دون اجراء هذا التحقيق يفقده ركن الشكل .
ويحدث العيب فى القرار الادارى من ناحية ركن الشكل فى حالتين :
أ- ترك الادارة للاشكال المطلوبة تمامًا .
ب - تنفيذ الادارة للاشكال المطلوبة ولكن بطريقة ناقصة .
وإغفال الشكليات الجوهرية يؤدى إلى بطلان القرار ، وذلك على عكس الشكليات الثانويه ، وتكوين الشكلية
جوهرية إذا كان من شأن إغفالها التأثير على ارادة مصدر القرار مثل تو قيع جزاء على عامل دون ان يتمكن من
اعداد دفاعه وكذلك اغفال اخذ موافقة جهة معينة قبل اصدار القرار مثل عدم أخذ موافقة لجنة شئون العاملين قبل
الترقية .
الركن الثالث الاختصاص
هو أن يصدر القرار من السلطة المختصة قانونًا بإصداره .
• القاعدة : أنه على الموظف أو اله يئة المنوط بها اصدار قرار معين أن تلتزم حدود الاختصاص كما رسمها
القانون ، ومخالفة قواعد الاختصاص يعيب القرار
ويقوم الاختصاص على اربعة عناصر هى :
-1 العنصر الشخصى : ويتمثل فى تحديد الافراد الذين يجيز لهم القانون إصدار قرارات إدارية وهم
الموظفون العموميون القانونيون .
-2 العنصر الموضوعى : ويتمثل فى موضوع القرار بحيث لا يتصدى لهذا الموضوع الا السلطة التى
اعطاها المشرع هذا الحق .
-3 العنصر الزمنى : يتمثل فى المدى الزمنى الذى يجوز لصاحب القرار خلاله ممارسة اختصاصه .
-4 العنصر المكانى : يتمثل فى النطاق الاقليمى الذي يما رس فيه صاحب الاختصاص اختصاصاته (
( انظر الشكل رقم 3
فإذا ما توافرت هذه العناصر الاربعة ( السابق الاشارة اليها ) كان القرار صادرا من سلطة مختصة
بإصدار مستوفيًا لهذا الركن .
ويكون القرار مشوبًا بعيب عدم الاختصاص اذا صدر من شخص ليس له أهليه إصداره ، وذلك لص دوره
من شخص ليست له صفه الموظف العام أو فى موضوع لا يدخل فى اختصاصه وفى غير المجال الزمنى أو
المكانى الذى يمارس اختصاصه خلالهما .
ويكون القرار صحيحًا من ناحية ركن الاختصاص فى ثلاثة احوال :
- أن يصدر القرار من صاحب الاختصاص الاصيل المحدد فى القانون .
- أن يصدر القرار ممن حل حلو ً لا قانونيًا محل صاحب الاختصاص الاصيل عند غيبته ( الحلول القانونية ) .
- أن يصدر القرار ممن فوض تفويضًا من صاحب الاختصاص الأصيل ( التفويض) .
والأصل أن يصدر القرار من السلطة المختصة بإصدا ره ، اعما ً لا لمبدأ الممارسة الشخصية للاختصا ص ، إلا أن
تطبيق هذا المبدأ تطبيقًا جامدًا يؤدى الى الكثير من المساوئ ومنها تركيز السلطة ، ولذا عرف القانون التفويض
والحلول القانونيه فى الاختصاص .
-1 تعريف التفويض :
هو أن يعهد صاحب الاختصاص إلى غيره بممارسة جانب من اختصاصه الذى يستمده من التشريعات .
-2 الشروط الموضوعه للتفويض :
• الشرط الأول : وجوب وجود نص دستورى أو تشريعى أو لائحى يجيز التفويض .
• الشرط الثانى : وجوب صدور قرار بالتفويض .
ولكى يكون قرار التفويض صحيحًا يجب أن تتوافر فيه الشروط الاتيه :
أ - أن يصدر عن صاحب الاختصاص ، ويتحدد الاختصاص بعناصره الاربعة
( العنصر الشخصى ، الموضوعى ، الزمانى ، المكانى ) .
ب - أن يصدر القرار عن ارادة سليمة لمصدره ، خالية من عيوب الارداة كالغلط والتدليس والاكراه .
ت - أن يكون محل قرار التفويض أو موضوعه مطابقًا للدستور والقوانين واللوائح .
• الشرط الثالث : وجوب نشر قرار التفويض بالطريقه التى يرسمها القانون .
-3 الاثار التى تترتب على التفويض :
أ - سلطات المفوض إليه مؤقتة يجوز إلغاؤها بإرادة الاصيل .
ب - سلطات الاصيل لا يجوز له أن يفوض فيما لا يملك من السلطات والاختصاصات أو فى أكثر مما
يملك .
-3 التنظيم القانونى للتفويض فى مصر :
ينظم التفويض فى ا لاختصاصات فى مصر القانون رقم 42 لسنة 1967 والذى يعتبر الشريعة العامة فى
التفويض فى الاختصاصات والسلطات لكل من رئيس الجمهورية ونوابة ورئيس الوزراء ونو ابهم ومن فى
حكمهم أو المحافظين .
-4 الحلول القانونيه فى الاختصاص :
تعريف الحلول :
أن يحل موظف عام أو جهة إدار ية محل أخرى فى حالة غياب الاصيل ، أو قيام سبب يحول بينه وبين
القيام بعمله ، ويكون له ذات سلطة الاصيل ، ويشترط أن ينظمه المشرع .
ومن امثلة الحلول :
• المادة ( 57 ) من القانون رقم 47 لسنة 1978 (( وفى حالة غياب أحد شاغلى الوظائف العليا يقوم نائبه بأعباء
وظيفته ، فإذا لم يكن له نائب جاز للسلطة المختصة إنابة من يقوم بعمله على أن يكون شاغ ً لا لوظيفته من
درجة معادلة أو من الدرجة الادنى مباشرة )) .
• المادة ( 34 ) من قانون الادارة المحلية .. والذى أوجب حلول نائب المحافظ محله عند غيابه ، وفى حالة عدم
وجود نائب يحل محله مدير الامن فأقدم رؤساء المصالح .
-5 الفرق بين الحلول والتفويض :
الحلول التفويض
* لا يتحقق الا فى حالة غيبة الأصيل * يتحقق فى وجود الأصيل
* لا يلزم لتحققه صدور قرار * يلزم صدور قرار
*ٍ من يحل محل الاصيل يمارس كل اختصاصاته
حتى المفوض فيها من سلطة أعلى .
* يفوض الاصيل فى بعض اختصاصاته ،
والتفويض الكلى غير جائز .
* صاحب الاختصاص الاصيل ليس سلطة
رئاسية على من يحل محله .
* صاحب الاختصاص الاصيل يملك العدول عن
التفويض .
* يسأل الذي يحل محل الاصيل مسئولية كاملة
عن ممارسته لهذا الاختصاص فى فترة الغيبة .
* يسأل الاصيل عن سوء اختياره للمفوض اليه
، ويسأل المفوض اليه عن ممارسته
للاختصاص ، أخذًا بمبدأ تلازم السلطه مع
المسئوليه .
الركن الرابع المحل
ويقصد محل القرار ( الأثر القانونى الذى تستهدفه الإدارة من إصدار القرار الادارى ) .
محل القرار إما أن يكون :
• إنشاء حالة أو مركز قانونى جديد ( مثل قرار التعيين ) .
• تعديل مركز قانونى قائم ( مثل قرار الترقيه ) .
• إنهاء مركز قانونى قائم ( مثل قرار الإحالة للمعاش ) .
• كشف عن مركز قانونى ثابت ( مثل قرارات التسويات ) .
ويكون ركن المحل فى القرار صحيحًا بتوافر شرطين :
-1 أن يكون الأثر الذى يحدثه القرار ممكنًا من ناحية التنفيذ ، فصدور قرار بتخفيض درجة الموظف إلى
الدرجة الأدنى مباشرة وهو فى ادنى الدرجات مستحيل التنفيذ .
-2 أن يكون الأثر الذى يحدثه القرار متف قًا مع أحكام القانون ، فإحالة موظف المعاش قبل بلوغه السن
المقررة يكون غير متف ً ق مع إحكام القانون .
وإذا لم يتوافر هذان الشرطان يكون القرار معيبًا بعيب مخالفة القانون .
الركن الخامس : الغاية أو الهدف من القرار
المقصود بالغاية ( الهدف من القرار ) : النتيجة النهائية التى يجب أن يسعى رجل الإدارة إلى تحقيقها
بإصدار القرار ، وهى تحقيق المصلحة العامة .
أن وسيلة الإدارة فى التعبير عن السلطة هى القرارات الإدارية ، والسلطة لا تكون مشروعة الا إذا كان
الهدف من استخدامها تحقيق المصلحة العامة .
وفى حالة ما اذا ثبت أن مصدر القرار لم يكن يستهدف الصالح العام كان قراره معيبا بسبب ( الانحراف
بالسلطة أو إساءة استعمالها ) ، وهذا العيب فى القرار الادارى من العيوب القصدية التى يقع على من يدعية عبء
إثباته .
ومن أمثلة الانحراف بالسلطة :
• محاباة شخص على حساب الآخرين .
• تحقيق نفع ذاتى لمصدر القرار .
• الانتقام الدينى أو السياسى .
الجانب الثانى
الجانب الشكلى للقرار الادارى
ويقصد به الإجراءات والمواعيد المقررة للطعن على القرارات الإدارية ، والأث ر المترتب على عدم
مراعاتها وهو تحصن القرار الادارى الباطل .
ونعرض فى هذا الجانب للعناصر آلاتية :
-1 تحصن القرار الادارى .
-2 الإجراءات والمواعيد المقررة للطعن على القرارات الاداريه .
-3 انقضاء القرار الادارى .
-4 نطاق إعمال فكرة التحصن .
-5 البطلان والانعدام للقرارات الإدارية .
-1 تحصن القرار الادارى :
تعريف التحصن : تحول القرار الباطل الى قرار صحيح بسبب عدم الطعن عليه خلال المواعيد المقررة قانونًا .
وتقوم فكرة التحصن على أساس التوفيق بين مصلحتين متعارضتين فى القرار الادارى :
أ - مصلحة المتضرر فى أن يمكن من الطعن على القرار المعيب إذا أصاب مركزه بضرر ولكن خلال
مواعيد محدده .
ب - مصلحة من صدر القرار فى شأنهم فى استقرار مراكزهم القانونية .
-2 الإجراءات والمواعيد المقررة للطعن على القرارات الاداريه :
أ – التظلم الادارى :
للمتضرر من القرار الادارى أن يتظلم لمصدر القرار أو للسلطة الرئاسية لمصدر القرار .
وبعض القرارات الإدارية يكون التظلم منها وجوبيًا ، ولا يج وز اللجوء إلى القضاء الا بعد هذا
التظلم ، والا حكمت المحكمة بعدم قبول الدعوى شك ً لا لعدم سابقه التظلم من القرار الادارى .
ب – ميعاد التظلم :
خلال ستين يومًا ( 60 يومًا ) من تاريخ تحقق العلم بالقرار الادارى .
ويتحقق العلم بالقرار بأحد الوسائل الثلاث الاتية :
• نشر القرار فى النشرة المصلحية .
• إعلان صاحب الشأن بالقرار .
• العلم اليقينى للقرار فى حالة عدم نشرة أو اعلانه .
ويقوم العلم اليقينى على ثلاث قواعد :
-1 انه علم صدفة وهو ما يدعى به الموظف دائمًا .
-2 الاصل فى ادعاء الموظف بالعلم اليقينى ( الصحة ) .
-3 يقع على عاتق الجهه الادارية عبء اثبات عكس هذا الادعاء ، فإذا لم تستطع ان تقدم دلي ً لا عكس هذا
الإدعاء صح ادعاء العامل ، واذا قدمت دلي ً لا سقط ادعاؤه
ج- ميعاد رفع الدعوى أمام مجلس الدولة :
خلال ستين يوما من تاريخ رفض التظلم صراحة أو ضمنًا ، ويتحقق الرفض الضمنى بفوات ستين يومًا
من تاريخ تقديم التظلم دون رد من جانب الجهه الادارية .
فإذا ما رفعت الدعوى بدون مراعاة هذه الاجراءات تكون غير مقبولة شك ً لا 0
-3 انقضاء القرار الادارى :
الاصل ان القرار الادارى واجب التنفيذ ما لم ينقض
ويقصد بالانقضاء فقدان القرار الادارى لقيمته القانونية .. وينقضى القرار الادارى بطريقين :
أ- الطريق الادارى :
للادارة فى انقضاء القرار الادارى وسيلتان :
الاولى : الالغاء :
وهو القضاء على القوة التنفيذية للقرار بالنسبة للمستقبل ، ويظل القرار منتجًا لاثره من تاريخ صدوره حتى
تاريخ الغائه .
مثال للالغاء : محو قرار الجزاء .
الثانية : السحب :
وهو القضاء على القوة التنفيذيه للقرار بأثر رجعى ، وبالنسبة للمستقبل أيضا .. بمعنى أن القرار يعتبر كأن
لم يكن من لحظة صدوره .
ومن أمثلة القرارات المنعدمة على ضوء هذا المعيار :
-1 الترقية مع افتقاد شرط التأهيل العلمى .
-2 الترقية مع افتقاد شرط المدة البينية .
-3 منح علاوة تشجعية قبل مرور سنتين على تاريخ منح العلاوة السابقه .
-4 الترقيه على وظيفة منشأة لكنها غير ممولة .
-5 التعيين على اساس مؤهل دراسى ثبت تزويره .
-6 الترقية دون سبق العرض على لجنة شئون العاملين .
-7 صدور قرار ادارى بفصل موظف فص ً لا تاديبيا لدخول هذا الاختصاص فى سلطة المحاكم التاديبية
بمجلس الدوله .
-8 مجازاة موظف بقرار صادر عن خبير وطنى .
-9 صدور قرار بهدم منزل من محافظ القاهره والمنزل يقع فى النطاق الاقليمى لمحافظ الجيزة .
لجان التوفيق فى المنازعات فى ضوء القانون
رقم 7 لسنة 2000
==
مقدمة :-
فى نطاق اهتمام الدو لة بتحقيق عداله تصل بها الحقوق الى اصحابها دون الاضطرار الى ولوج سبيل
التقاضى وما يستلزمة فى مراحلة المختلفه من الاعباء الماديه والمعنويه . فقد طالعنا المشرع فى بداية القرن الواحد
والعشرين بّالية جديدة فى فض المنازعات التى قد تكون الوزارات والاشخاص الاعتبارية طرفا فيها بالقانون رقم 7
لسنة 2000 بإنشاء لجان التوف يق فى بعض المنازعات وذلك بغرض التيسير على اصحاب الحقوق فى الحصول
على حقوقهم فى اسرع وقت وتفاديا لبطء اجراءات التقاضى وتحقيقا للعداله .
الهدف من لجان التوفيق فى المنازعات :-
فى اطار حرص الدولة على ان نأخذ زمام المبادرة فى تبسيط اجراءات حصول المتخاصمين معه ا على
حقوقهم من خلال اداه سهلة وبإجراءات مبسطه ، وتوفير للوقت والجهد على اطراف المنازعات المدي نه والتجارية
والادارية الناشئة بين الوزارات والاشخاص الاعتبارية العامه وبين العاملين بها وسائر الافراد والاشخاص
الاعتبارية الخاصة ، لذا فقد استحدث الية جديدة للت وفيق بين هذه الاطراف عن طريق لجان التوفيق فى المنازعات
وقد خلق بذلك مرحلة جديدة قبل اللجوء الى القضاء فى منازعات ما كان لها سبيل ابتداء الا القضاء .
وسوف نتناول :-
-1 مفهوم التوفيق فى المنازعات .
-2 تشكيل لجان التوفيق واجراءات عملها .
-3 بعض المبادىء الحاكمه لتن فيذ توصيات لجان التوفيق فى المنازعات فى ضوء كتاب دورى الجهاز
. رقم 5 لسنة 2001
-1 مفهوم التوفيق فى المنازعات :-
يقصد بالتوفيق هنا انه وسيله لحل المنازعه عن طريق التقريب بين وجهات نظر كل من طرفى النزاع
ومحاولة انهاء الخلاف بينها من خلال توضيح لكل طرف الاس باب التى تخص الطرف الثانى وتقييم هذه الاسباب ،
وذلك من اجل التوصل الى حل تصالحى للنزاع أو تسوية ودية له أن هذا الاتصال المباشر من شأنه أن يسهل
ويشجع الحوار بينهما من أجل التوصل الى تسوية تكون من خلقها وتعبيرا عن ارادتهما .
ويتميز التوفيق بمرونه اجراءاته وبساطتها بالاضافه الى البعد التام عن الشكليات وذلك على خلاف
اجراءات التقاضى امام المحاكم .
انه حرصا من المشرع على تشجيع اصحاب الشأن على اللجوء الى نظام اللجان فقد نص على أن يكون
اللجوء اليها بغير رسوم تمشيا مع روح التيسير والتخفيف عن كاهل اصحاب الحقوق .
-1 تشكيل لجان التوفيق واجراءات عملها :-
تشكل اللجنه بقرار وزير العدل وبرئاسة احد رجال القضاء أو اعضاء الهيئات القضائية .
أ- تشكيل اللجنه :-
- تشكل من عضو من اعضاء السلطة القضائيه السابقين بدرجة مستشار أو عضو من الاعضاء
الحاليين بنفس الدرجة على الاقل (( رئيسا )) .
- عضو يمثل الجهه الاداريه بدرجة مدير عام على الاقل (( عضوا )) .
- عضو ينضم لتلك النخبه ويمثل الطرف الاخر فى النزاع .
-2 اجراءات نظر المنازعه امام لجنة التوفيق :-
- تبدأ اجراءات التوفيق بتقديم طلب التوفيق من ذى الشأن الى الامانة الفنية للجنه المختصه .
- تقوم اللجنه بنظر طلب التوفيق فى الجلسه المحدده لنظرة وتتولى الامانه الفنية فيها امانة سر
الجلسة .
- يكون الاخطار بجميع اجراءات نظر طلبات التوفيق وجلساتها وعرض توصياتها بطريق
البريد الموصى عليه .
- انعقاد اللجنه لا يكون صحيحا الا بحضور جميع اعضائها وهم رئيس الل جنه وممثل الجهه
الاداريه والطرف الاخر فى النزاع .
- يتعين ان تصدر لجان التوفيق فى المنازعات توصياتها فى النزاع خلال ستين يوما من تاريخ
تقديم الطلب الى الامانه الفنيه ، وهذا الميعاد وهو معياد الزامى لا يجوز للجنه اصدار
توصياتها بعد هذا الميعاد .
- تقوم الامان ه الفنيه للجنه بعرض التوصيه خلال سبعة ايام من تاريخ صدورها على السلطة
المختصه والطرف الاخر فى النزاع فاذا اعتمدت السلطة المختصه التوصيه وقبلها الطرف
الاخر خلال الخمسه عشر يوما التاليه لحصول العرض يتم تحديد اقرب جلسه ويتم اخطار
الخصوم بها.
لاحظ
اذا ما ختم المحضر بالصيغة التنفيذيه حاز قوة السند التنفيذى بقوة القانون
أن التوصيه فى حد ذاتها ليست لها قوة السند
التنفيذى وانما ما يحمل قوة السند التنفيذى هو
المحضر المذيل بالصيغة التنفيذيه
ان التوصيه فى حد ذاتها لا تحوز قوة السند التنفيذى :-
- اذا تم اعتماد التوصيه بمعرفة السلطة المختصه تحرر اللجنة محضرا يثبت فيه حصول التوفيق
بتمام هذا الاعتماد وقبول الطرف الاخر ويوقع المحضر من الطرفين لارساله الى قلم كتاب
المحكمه الكائن بدائرتها اللجنه لختم المحضر بالصيغه التنفيذيه .
وعلى ذلك فإن التوصيه فى حد ذاتها ليست لها قوة السند التنفيذى حيث قد لا تلاقى قبول بين
الطرفين أو من ايهما الا انه متى تم القبول من الطرفين وتم الاتفاق عليها وأثبت ت اللجنه حصول هذا
الاتفاق فى مح ضر موقع عليه منهما والحقته بمحضرها فإن م حضر الاتفاق على التوصية والمذيل
بالصيغة التنفيذية له قوة السند التنفيذى ويتم تنفيذه جبرًا عند الاقتضاء .
بعض المبادىء الحاكمه لتنفيذ توصيات لجان التوفيق فى المنازعات فى ضوء كتاب دورى الجهاز المركزى
للتنظيم والادارة .
وعملا على توفير متطلبات الصلاحيه الكا ملة لتنفيذ توصيات لجان التوفيق فى المنازعات وضمانا
لسلامة التطبيق بما يتفق مع مبادىء العداله فقد تم اعداد بعض المباديء الحاكمه لتنفيذ توصيات لجان
التوفيق فى المنازعات حرصا على نجاح هذه التجربة وذلك بمقتضى كتاب دورى الجهاز المركزى
للتنظيم والادارة والذى تضمن المبادىء الاساسية فى المنازعات :-
ملاحظه هامه
ملاحظه هامه
أ- القواعد الاساسيه لتنفيذ توصيات لجان التوفيق فى المنازعات :-
- تصدر السلطة المختصة تكليفا لممثلى الجهه الاداريه باللجان برفض جميع الطلبات التى تقدم
للجان التوفيق فى المنازعات اذا كانت لا تتفق مع المبادىء الحاكمه لعلاقة ال عاملين المالي ة
والوظيفية والتى يصدرها الجهاز المركزى للتنظيم والادارة .
- لا يستقيم اعتماد التوصيات التى يترتب عليها اعباء مالية جديدة الا بعد التأكد من ورود
موافقة الجهاز المركزى للتنظيم والادارة ووزارة المالية قبل اصدارها ضمانا لامكانية وضع
التوصيات موضع التنفيذ .
- لا يجوز للسلطة المختصه اعتماد توصيات اللجان الا اذا كانت قد صدرت بالاجماع .
- يجب ان تتحقق السلطه المختصه من ان التوصيه التى انتهت اليها اللجنه فى اى منازعه قد
استندت الى الاسانيد القانونية القائمه عليها وتأسست على اسباب ومبررات موضوعيه مع
ذكر لتلك الاسباب والمبررات الموضوعيه .
- بعد اعتماد التوصية من السلطه المختصه وقبول الطرف الاخر لها كتابه ، يعاد الامر الى
اللجنه المختصه لاثبات ما تم الاتفاق عليه فى محضر يوقع من الطرفين ويلحق بمحضرها
ويتولى قلم الكتاب بالمحكمه الابتدائية الكائن فى دائرتها مقر ل جنة التوفيق وضع الصيغه
التنفيذيه على محاضر اللجنه واوراقها والتى يجعل لها قوة السند التنفيذى .
- للسلطة المختصة اذا كانت قد سبق لها الموافقة على التوصيه وقبل ان تأخذ قوة السند
التنفيذى ، ثم استبان لها مخالفة ما جاء بالتوصيه لاحكام القانون والمبادىء المستقرة أو
تبين لها عدم ورود موافقات الجهاز المركزى للتنظيم والادارة ووزارة المالية على تدبير
الاعتمادات الماليه فإن لها ان تطلب من ممثلها فى اللجنه عدم التوقيع على المحضر الذى له
قوة السند التنفيذى حتى لا يترتب على نفاذ هذه التوصيه ترتيب اثار ماليه غير مستحقه
ويظل باب القضاء مفتوحًا امام الصادر له التوصية .
ب - إجراءات تنفيذ التوصيات :-
- يشترط لمخاطبة الجهاز المركزى للتنظيم والادارة بالمقترحات ا للازمة لتنفيذ توصيات لجان
التوفيق فى المنازعات أن تكون تلك التوصيات تتفق مع المبادىء المستقره المستمده من
احكام القانون وان ت كون معتمده من السلطه المختصه ومستوفاه من ناحية تسبيبها ، مع
تحديد السند القانونى للنتيجه التى انتهت اليها كل توصيه .
- ان تكون كستوفاه لموافقات وزارة الماليه والجهاز المركزى للتنظيم والادارة ( بالنسبه
للتوصيات التى يترتب عليها اعباء ماليه جديدة ) .
- التأكد من انه قد حرر بعد اعتماد السلطه المختصه المحضر المثبت لموافقة الطرفين على
التوصيه والملحق بالمحضر الاصلى ، وقد قام قلم كتاب المحكمة الابتدائيه الكائن فى دائرتها
مقر لجنة التوفيق بوضع الصيغة التنفيذيه عليها .
- اذا لم تكن التوصيه مستوفاه الاجراءات السابقه ، دون اعتماد من السلطه المختصه او بعد
الاعتماد من السلطه المختصه فقط دون تحرير المحضر المثبت للاتفاق ودون ألصيغ ه
التنفيذية ، يقوم الجهاز بإعادة الموضوع الى الجهة الاداريه مشفوعًا برأيه لإعادة العرض
على السلطة المختصه
( ويظل باب القضاء مفتوحا امام من صدرت له التوصيه ) .
القوانين والكتب الدوريه :-
- القانون رقم 7 لسنة 2000 بشأن لجان التوفيق فى بعض المنازعات التى تكون الوزارات
والاشخاص الاعتبارية العامه طرفًا فيها.
. - كتاب دورى الجهاز المركزى للتنظيم والادارة رقم 5 لسنة 2001